Örtülü Kazanç Aktarımı



 Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2170 E.  ,  2022/2838 K. 

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2170
Karar No:2022/2838


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Teknoloji Yatırım Anonim Şirketi (Şirket) yönetim kurulu başkanı olan davacının … Bilgisayar ve Görüntü Sistemleri Anonim Şirketi’nin (…) sermayesinin %5’ine tekabül eden payların davacıdan satın alınmasına yönelik yönetim kurulu kararındaki fiilleri nedeniyle hakkında örtülü kazanç aktarımında bulunulduğu iddiasıyla C. savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına, Sermaye Piyasası Kurulu'nca (Kurul) belirlenen miktarın davacı tarafından ödenmesine, ödenmesi gereken miktarın ödenmesi için gerekli işlemleri yapmaması hâlinde Kurul kararına uyulmaması nedeniyle işlem yapılacağı konusunda bilgilendirilmesine ve ilgili miktar için dava açmak üzere Hukuk İşleri Dairesi’ne yetki verilmesine, zarar gören ortakların yönetim kurulu üyeleri hakkında dava açabileceklerinin kamuya duyurulmasına ve Şirket tarafından yapılacak ilk genel kurul toplantısında bu durumun gündeme alınmasına yönelik … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali talep edilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:…sayılı kararda;
Dava konusu işlemin A/(i), A/(ii)’de yer alan “Kurul'ca verilen süre içinde Şirket tarafından davacıdan olan alacağının tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut yönetim kurulu üyeleri hakkında Kurul kararına uyulmaması nedeniyle 6362 sayılı Kanun'un 103. ve 105. maddeleri çerçevesinde işlem yapılabileceği konusunda bilgilendirilmesine,” ilişkin kısmıyla A/(iii) ve B bölümlerinin incelenmesinden;
İdare mahkemelerinde açılan iptal davalarında, dava konusu edilen idarî işlemin, icraî, kesin ve yürütülmesi gereken nitelikte olup olmadığı, uygulanması hâlinde hukuki sonuç doğuran bir işlem olup olmadığı yönlerinden incelenmesi gerektiği, icraî işlemlerin kamu gücüyle tek yanlı olarak hukuksal sonuçlar doğurabildiği, icraî işlemin iptal davasına konu olması için idarî işlemin kesin ve yürütülmesi gereken nitelikte olması gerektiği;
Dava konusu işlemin, davacı hakkında suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin kısmının incelenmesinden; yargılamanın önünü açtığından ve ceza yargılaması sürecinin başlatılması için adli makamlara duyuru niteliği taşıdığından, Kurul’a yalnızca ilgili mercilere intikal ettirme yetkisinin verilmiş bulunması nedeniyle, bu işlemlerin hukuk alanında değişikliğe yol açan idarî davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu idarî işlem olarak kabul edilmesine imkân bulunmadığı;
Dava konusu işlemin Şirketin uğramış olduğu 3.728.799,00-TL zararın Şirket tarafından …'den olan alacağın tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut yönetim kurulu üyeleri hakkında Kurul kararına uyulmaması nedeniyle 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 103. ve 105. maddeleri çerçevesinde işlem yapılabileceği konusunda bilgilendirilmesine ilişkin kısmıyla, söz konusu zararın bir kısmının ve/veya tamamının iadesine ilişkin dava açılması hususunda Hukuk İşleri Dairesi’nin yetkilendirilmesine ilişkin kısmının ve 11/11/2015 tarihli yönetim kurulu toplantısına, müzakere konusu şirket dışı kişisel menfaatiyle çatışan yönetim kurulu başkanı davacının katılmasına itiraz etmeyen üyelerin bu sebeple şirketin uğradığı zararı tazminle yükümlü olduğunun, örtülü kazanç aktarımına yol açan bu işlem neticesinde (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması hâlinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemlerde sorumluluğu bulunan Şirket yönetim kurulu üyeleri aleyhine dava açabileceklerinin Kurul bülteni ile kamuya duyurulmasının ve söz konusu hususta Şirket ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun Şirket tarafından yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının Şirketten istenmesine ilişkin kısmının, idarî davaya konu olması bakımından aranılan özellikleri taşımayan tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce belirtme gibi bilgi verici nitelikte olduğu, bu kısımların da idarî davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu idarî işlem olarak kabul edilmesine imkân bulunmadığı; bu itibarla, dava konusu işlemin davacıya yönelik kısımlarının icraî nitelikte, kesin ve yürütülmesi gereken, hukuksal sonuç doğuran bir işlem niteliği taşımadığı;
Dava konusu işlemin A/(ii)’de yer alan “6362 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, Şirketin uğramış olduğu 3.728.799,00-TL'lik zararın pay devri tarihi 11/11/2015'ten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte Kurul kararından itibaren 3 ay içinde Şirkete ödenmesinin davacıdan istenmesine” ilişkin kısmının incelenmesinden;
Davacıya ait %5 oranındaki … paylarının Şirket tarafından satın alınması gündeme geldiğinde, …'a ilişkin en son tarihli değerleme raporu ile …’ın 30/09/2015 tarihli faaliyet sonuçlarının dikkate alındığı, … tarafından 2015 yılı ciro hedeflerine ulaşılarak 2016 yılının planlarının yapıldığı, 2015 Aralık ayı sonunda, ... şirketi tarafından B2C ürünlerinin istikrarlı olmayan pazarlarda satılmayacağı, sadece kurumsal pazara hitap eden B2B ürünlerinin satışına devam edileceği yönünde duyuru yapıldığı, son kullanıcıya yönelik satılan B2C ürünlerinin önemli ölçüde daraldığı, Toshiba şirketi tarafından ürün yelpazesinin önemli ölçüde kısıtlanmasına dair alınan karar kapsamında, 2016 yılının başından itibaren kısa vadeli olarak …'ın hedeflediği 2016 yılı cirosunun olumsuz etkilendiği;
Öte yandan, … şirketinin internet sitesi üzerinden yapılan 18/09/2014 tarihli duyuruda, kişisel bilgisayar kategorisinde daha kârlı olan kurumsal ürün satışı alanında yoğunlaşmak üzere yeniden yapılanmaya gidileceğinin ve kişisel bilgisayar alanında bazı pazarlardan çıkış da dâhil olmak üzere ciddi küçülme tedbirleri getirileceğinin açıklandığı, 2015 yılının Eylül ayı ortalarından Kasım ayı başlarına kadar basında çıkan haberlerde … CEO'sunun bilgisayar alanında esaslı yapısal reform ve geniş kapsamlı yeniden yapılandırma yapılacağını açıkladığı, 2015 yılının Eylül ayı ortasından Kasım ayı başlarına kadar basında çıkan haberlerde, Şirket CEO'su … tarafından, zarar eden elektrikli ev aletleri, kişisel bilgisayar ve televizyon alanlarında yeniden yapılandırma gereğinin ifade edildiği;
Bu itibarla, bahsi geçen satın alma işlemi öncesi ve sonrasında çeşitli basın yayın organlarında … şirketinin Türkiye pazarından çekileceğine dair birçok haberin yer almasına ve Türkiye pazarından çekilme kararının …’ın değerinde ciddi bir değer düşüklüğü gerçekleştireceği kuvvetle muhtemel olmasına rağmen, satış bedelinin belirlenmesinde söz konusu hususların dikkate alınmadığı, …'ın ana ortaklarından biri olan Şirket ile yöneticileri tarafından bu durumun bilinmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, söz konusu haberlerin hemen ardından 11/11/2015 tarihinde, davacının elinde bulunan …’ın %5'ine karşılık gelen hisselerinin 4.861.281,00-TL bedelle Şirket tarafından alınmasının ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olduğu, söz konusu devir işleminde 31/12/2014 tarihindeki verilere dayalı 27/02/2015 tarihli rapor sonucu elde edilen değerin esas alınmasının ticari hayatın gereklerine uygun düşmediği, değerinin ciddi ölçüde düşeceği belli olan … paylarının 31/12/2014 tarihli verilerle hazırlanan değerleme raporuna dayalı fiyat üzerinden şirket tarafından alınmasının ticari hayatın basiret ilkesine aykırı olduğu, …'ın %5'ine karşılık gelen paylarının 4.861.281,00-TL bedelle davacıdan alınması ile davacı lehine, Şirket aleyhine bilinçli olarak çıkar sağlandığı; bu durumda, söz konusu kararın örtülü kazanç aktarımı kapsamında olduğu anlaşıldığından, Şirketin uğramış olduğu 3.728.799,00-TL'Iik zararın pay devir tarihi olan 11/11/2015'ten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte 3 ay içinde davacı tarafından Şirkete ödenmesinin istenilmesine yönelik dava konusu işlemin ilgili kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen incelenmeksizin reddine, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, temyize konu kararın Danıştay içtihatlarına aykırı ve yeterli gerekçe içermediği, uyuşmazlığın çözümü için gerekli olduğu hâlde bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, davalı idarenin tek yanlı olarak hazırladığı rapora itibar edildiği, sunulan uzman görüşünün dikkate alınmadığı, etkin pişmanlıkta bulunma hakkının elinden alındığı, suç duyurusunda bulunulmadan önce savunmasının alınmadığı, Kurul kararına uyulmaması hâlinde yaptırımla karşı karşıya kalacağı, Kurul’ca belirlenen bedelin ödenmemesi hâlinde Hukuk İşleri Dairesi’ne dava açma yetkisinin tanındığı, … şirketinin Türkiye’deki faaliyetlerini sona erdireceğinin bilinmediği, örtülü kazanç aktarımının saptanmasında hangi yöntemlerin uygulanması gerektiğinin ve piyasa teamüllerinin ne olduğunun açıklanmadığı, uyuşmazlık konusu payın değerinin belirlenmesinde özkaynak yönteminin esas alınmasının sebebinin açıklanmadığı, pay satımına esas alınan değerleme raporunda indirgenmiş nakit akışı yöntemiyle özkaynak yönteminin birlikte uygulandığı, Şirketin %45 sermayesini temsil eden ortağı olduğu, bu nedenle Şirketi zarar uğratma amacının olamayacağı, bedelin hesaplanmasında sadece özkaynak yönteminin değil ağırlıklı şirket değerinin esas alınması gerektiği, … şirketi tarafından alınan ani karar nedeniyle sorumlu tutulamayacağı, pay miktarının azlığı ve şirkete maliyet getirmemesi için yeni tarihli rapor alınmadığı, yeni tarihli değerleme raporu alınsaydı da idarenin esas aldığı miktardan daha fazla olacağı, … Şirketi’nin Türkiye pazarından çekileceğinin bilinmesinin mümkün olmadığı, kimin tarafından hazırlandığı bilinmeyen internet sitesi haberlerine itibar edildiği, çekilmeden haberdar olmadığına yönelik birçok delilin bulunduğu, uyuşmazlık konusu olaydan sonra da yönetim kurulu başkanlığı görevini yürüttüğü, denetleme raporunun varsayıma dayalı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı lehine örtülü kazanç aktarımında bulunulduğu, …’ın … şirketinin distribütörlüğünü yaptığı, faaliyetlerinin tüketiciye yönelik piyasa üzerinde yoğunlaştığı, uyuşmazlık konusu satış işleminden sonra … şirketinin 21/12/2015 tarihli açıklamasında tüketiciye yönelik piyasa için Amerika ve Japonya pazarına yoğunlaşılacağının belirtildiği, bu açıklama ile …’ın satışlarının %74 düşeceğinin beklendiği, basiretli bir tacirin faaliyetlerinde ciddi oranda azalma riski olan bir şirkete bu risk göz önüne alınmadan yapılan değerleme raporuna itibar edilerek yatırım yapmasının beklenemeyeceği, … şirketinin Türkiye’den çekilme kararının öngörülebilir olduğu, …’ın haber sitesinde yaptığı açıklamadan, … şirketinin 18/09/2014 tarihli açıklamasından haberdar olduğunun anlaşıldığı, 26/02/2016 tarihli değerleme raporunu düzenleyen şirkete idarî para cezası uygulandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ :
1) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının A/i ve A/iii bölümlerinde yer alan işlemler bakımından kesin ve yürütülebilir işlem niteliğinde olmadıkları gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmına dair istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının A/(ii)’de yer alan “Kurul'ca verilen süre içinde Şirket tarafından davacıdan olan alacağının tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut yönetim kurulu üyeleri hakkında Kurul kararına uyulmaması nedeniyle 6362 sayılı Kanun'un 103. ve 105. maddeleri çerçevesinde işlem yapılabileceği konusunda bilgilendirilmesine,” ve B bölümlerinde yer alan işlemler bakımından davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısma dair istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmına gelince; incelenen kısımlara yönelik olarak idare tarafından belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hâlinde davacı hakkında idarî para cezası uygulanabileceği ve bu durumun davacı için idarî yaptırım tehdidi oluşturduğu dikkate alındığında icraî nitelikte işlemler olduğu ve temyize konu Mahkeme kararında bu kısımları yönüyle hukukî isabet bulunmadığı düşünülmektedir.
3) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, A/(ii)’de yer alan “6362 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 4. fıkrası uyarınca; Şirketin uğramış olduğu 3.728.799,00-TL'lik zararın pay devri tarihi 11/11/2015'ten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte Kurul kararından itibaren 3 ay içinde Şirkete ödenmesinin davacıdan istenmesine,” ilişkin kısmına yönelik davanın reddine ilişkin kısmına dair istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmının incelenmesine gelince;
6362 sayılı Kanun’un 21. maddesinde, "(1) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır. (2) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır. (3) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Birinci fıkrada belirtilen ilkelere aykırılığın tespitinde izlenmesi gereken usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir. (4) Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlâli ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idarî yaptırımlar saklıdır.” kuralına yer verilmiştir.
03/01/2014 tarih ve 28871 sayılı Resmî Gazete yayımlanan Kurumsal Yönetim Tebliği’nin (Ser.:II, No:17.1) 9. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, "(1) Ortaklıkların ve bağlı ortaklıklarının, ilişkili tarafları ile gerçekleştirecekleri ikinci ve üçüncü fıkralarda yer alan işlemlere başlamadan önce, yapılacak işlemin esaslarını belirleyen bir yönetim kurulu kararı almaları zorunludur. (2)Ortaklıklar ve bağlı ortaklıkları ile ilişkili tarafları arasındaki, a) Varlık ve hizmet alımı benzeri işlemler ile yükümlülük transferi işlemlerinde; işlem tutarının, kamuya açıklanan son finansal tablolara göre varlık toplamına veya kamuya açıklanan son yıllık finansal tablolara göre oluşan hasılat tutarına ya da yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık günlük düzeltilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması baz alınarak hesaplanacak şirket değerine olan oranının, b) Varlık ve hizmet satışı benzeri işlemlerde; işlem tutarının (varlığın net defter değerinin yüksek olması durumunda net defter değerinin), kamuya açıklanan son finansal tablolara göre varlık toplamına veya kamuya açıklanan son yıllık finansal tablolara göre oluşan hasılat tutarına (varlığın devri, kiraya verilmesi veya üzerinde ayni hak tesis edilmesi durumunda, son yıllık finansal tablolara göre söz konusu varlıktan elde edilen karın ortaklığın sürdürülen faaliyetler vergi öncesi karına) ya da yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık günlük düzeltilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması baz alınarak hesaplanacak şirket değerine olan oranının %5’ten fazla olarak gerçekleşeceğinin öngörülmesi durumunda; işlem öncesinde işleme ilişkin Kurulca belirlenen bir kuruluşa değerleme yaptırılması zorunludur. İşleme konu varlığın pay olması ve söz konusu payların devrinin borsada gerçekleştirilmesi durumunda; ayrıca değerleme raporu aranmaz. Kiralama işlemlerinde ve/veya nakit akışlarının kesin olarak ayrıştırılabildiği diğer işlemlerde işlem tutarı olarak, toplam kira gelir/giderlerinin ve/veya diğer gelir/giderlerin indirgenmiş nakit akışı yöntemine göre hesaplanan net bugünkü değeri dikkate alınır. Bu fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde hesaplanan oranların negatif çıkması veya anlamlı olmayacak şekilde yüksek çıkması gibi sebeplerle uygulanabilirliğinin bulunmaması durumunda, söz konusu oran değerlendirme sırasında dikkate alınmaz ve bu durum yeterli açıklamayı içerecek şekilde KAP’ta açıklanır. 10 uncu maddede yer alan yaygın ve süreklilik arz eden işlemlere ilişkin hükümler saklıdır. c) Hasılatın %5 oranındaki kısmına isabet eden tutarın, toplam öz kaynakların binde biri oranındaki kısmına tekabül eden tutardan düşük olması hâlinde; hasılata dayalı oran uygulanabilir olarak kabul edilmez. ç) Bankalar açısından hasılat, ana faaliyetlerinden elde edilen faiz geliridir." kuralına yer verilmiştir.
Mülga 2499 sayılı Kanun'un 15. maddesinde düzenlenen örtülü kazanç aktarımı yasağı kanun koyucu tarafından 6362 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle muhafaza edilmiş ve ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Nitelik anılan maddenin gerekçesinde "Madde ile örtülü kazanç aktarımı yasağı düzenlenmektedir. Özellikle hâlihazırda uygulamada tereddütler oluşmasına neden olabilecek hususlara açıklık kazandırılmış ve halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşlarının ilişkili kişilerle gerçekleştirdikleri işlemlerde belirli ilkelere uygun hareket edip etmediklerini belgelemeleri zorunluluğu getirilmiştir. Bu kapsamda; a) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşlarının, ilişkili kişiler ile gerçekleştirdikleri işlemlerde emsallerine uygunluk ilkesinin yanı sıra piyasa teamülleri ve ticari hayatın basiret ve dürüstlük kurallarına da uygun hareket etmeleri gerektiği belirtilmiştir. Yine bu kuruluşların yalnızca kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak değil, bunların artmasını engelleyerek de kazanç aktarımında bulunmalarının yasak olduğu açıkça ifade edilmiştir. b) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşlarının kendi aleyhine ve ilişkili oldukları kişiler lehine sonuç doğuracak şekilde, pasif bir tutum içerisinde kendilerinden beklenen faaliyetleri yapmamalarının yasak olduğu özellikle vurgulanmıştır. c) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşlarının ilişkili taraflarla gerçekleştirdikleri işlemlerde emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun hareket edildiğini belgelemeleri ve bu belgeleri sekiz yıl süre ile saklamaları zorunluluğu getirilmiştir. ç) Kurulun örtülü kazanç aktarımını tespit etmesi hâlinde, kendilerine örtülü kazanç aktarımı yapılan tarafların Kurulca belirlenecek süre içerisinde örtülü olarak aktarılan tutarı kanunî faizi ile birlikte iade etmek zorunda olduğu ifade edilmiştir." ifadelerine yer verilmiştir.
6362 sayılı Kanun'un 21. maddesi incelendiğinde, örtülü kazanç aktarımının oluşabilmesi için dört unsurun bir arada bulunması gerektiği anlaşılmaktadır. İlk olarak malvarlığı azaltılan şirketin halka açık anonim şirket olması gerekmektedir. Bunun yanı sıra örtülü kazanç aktarımında bulunulan kişinin halka açık anonim ortaklıkla ilişkili olması, kazanç aktarımının örtülü işlemler aracılığıyla gerçekleştirilmesi ve son olarak halka açık anonim ortaklığın malvarlığı veya kârının aktarılması ya da artmasının engellenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, malvarlığı azaltıldığı iddia olunan Şirketin halka açık anonim şirket olduğu, örtülü kazanç aktarımında bulunulduğu iddia olunan davacının Şirket ile ilişkili bir kişi olduğu anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın 11/11/2015 tarihli satın alma işlemiyle (örtülü işlem) davacı lehine 3.728.799,00-TL malvarlığı aktarıldığı (malvarlığının azaltılması) iddiasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Öğretide, 6362 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemler" ifadesinin örtülü kazanç aktarımının aktif hareketlerle işlenmesi; 2. fıkrasında yer alan "esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla" ifadesinin ise örtülü kazanç aktarımının pasif hareketlerle işlenmesi olarak tanımlanmaktadır. (Arslan Kaya, "Halka Açık Ortaklıklarda Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 71, S. 2, 2013, s. 195)
Dosyanın incelenmesinden, davalı idarenin … şirketinin 18/09/2014 tarihli açıklamasıyla internet sitelerinde yapılan haberleri göz önüne alarak, … şirketinin 25/12/2015 tarihli tüketiciye yönelik olarak Amerika ve Japonya piyasası haricinde dünya piyasasından çekilmesine yönelik kararının yönetim kurulu üyeleri ve davacı tarafından bilindiği kabulüyle, satın alma işleminin aktif hareketle örtülü kazanç aktarımı olduğu sonucuna vardığı anlaşılmaktadır.
… şirketinin 18/09/2014 tarihli açıklamasıyla çıkan internet haberleri incelendiğinde, … şirketinin bazı piyasalardan çekilmek dâhil küçülme kararı aldığı, satış üstlerini otuz ikiden on üçe indirme kararı aldığı anlaşılmaktadır. Davacı ise … şirketinin Türkiye pazarından çekileceğini bilmediğini iddia etmektedir. … şirketinin 18/09/2014 tarihli açıklamasından, … şirketinin bazı pazarlardan çekilmek ve çeşitli finansal düzenlemeler yapmak kararı aldığı taraflar arasında tartışmasızdır.
Davalı idare, … şirketinin Türkiye pazarından çekileceğinin Şirket ve davacı tarafından bilindiğine yönelik olarak … şirketinin 18/09/2014 tarihli açıklamasıyla çıkan internet haberleri delil olarak göstermektedir. Ancak bu açıklama Türkiye pazarından çekileceğine yönelik bir açıklama değildir. Öte yandan, davacı tarafından sunulan davacının dağıtıcılık yetkisi kapsamına Beyaz Rusya ve Kazakistan'ın alınması, alanda işçi istihdam etmesi, 2016 yılı için yeni ürün tanıtımının yapılmış olması, … Avrupa yetkililerinin tahkim yargılaması sırasında 21/12/2015 tarihli kararın sürpriz olduğu ve kararı 10/12/2015 tarihinde öğrendikleri beyan etmeleri göz önüne alındığında davacı ve Şirket'in … şirketinin bazı pazarlardan çekilme kararını bildikleri ancak Türkiye pazarından çekilme kararını bildiklerine yönelik yeterli delilin idarece ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, yukarıda da açıklandığı üzere, aktif hareketle örtülü kazanç aktarımında bulunulabileceği gibi pasif hareketle de örtülü kazanç aktarımında bulunulabilmektedir. Davacının Türkiye pazarından çekilmeye yönelik açıklamayı bildiğine yönelik yeterli delil bulunmadığından aktif hareketle örtülü kazanç aktarımında bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Ancak pasif hareketle örtülü kazanç aktarımında bulunulup bulunulmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
…ın faaliyet konusunun büyük bir kısmını tüketiciye yönelik olarak … marka bilgisayarların dağıtımı oluşturmaktadır. Nitekim 21/12/2015 tarihli açıklama sonrasında faaliyetleri çok büyük oranda sona ermiştir. Faaliyetlerindeki bu azalma …ın değerini de etkilemiştir. …ın paylarını satın alan Şirket halka açık anonim şirket olup hem basiretli bir tacir gibi davranma hem de 6362 sayılı Kanun'un 103. maddesi uyarınca Kurul'ca yapılan düzenlemelere uyma yükümlülüğü bulunmaktadır. … şirketinin 18/09/2014 tarihli açıklaması Türkiye piyasasında çekileceğine yönelik bir açıklama içermemekle birlikte … açısında faaliyetlerinin sona ermesi riskini içerdiği açıktır. Basiretli bir tacirin faaliyet konusu sona erme riski bulunan bir şirketin paylarını devralırken bu riski de fiyatlandıracağı açıktır.
Uyuşmazlık konusu satın alma işlemine 27/02/2015 tarihli değer tespiti raporu esas alınmıştır. Anılan raporun başlangıcında "Değerleme çalışmalarımız genel kabul görmüş denetleme ilke, esas ve standartlarına göre bir denetim inceleme çalışmasını içermemektedir. Değerleme çalışmalarımız Şirket Yönetimi tarafından sağlanan bilgi ve belgelerin analizi, Şirket Yönetimi ile Şirket'in mevcut operasyonel performansının ve gelecek ile ilgili beklentilerinin tartışılması ve değerleme tarihinde mevcut olan ekonomik ve piyasa koşullarının değerlendirilmesiyle sınırlıdır. Ayrıca, Şirket için tarafımızdan özel bir finansal durum tespit çalışması yapılmamıştır. Bu raporun sonuçları başka amaçlı hisse alım veya satımında, halka arzda ve/veya azınlık hisselerinin satışında oluşabilecek değerlere göre önemli farklılıklar gösterebilir. Bu nedenle raporumuzun amaçlanan kapsamı dışında oluşabilecek değerlere göre önemli farklılıklar gösterebilir." ifadesinin yer aldığı görülmektedir. Ayrıca raporda 18/09/2014 tarihli açıklama dikkate alınarak risk hesaplaması yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Kurumsal Yönetim Tebliği'nin 9. maddesi uyarınca …ın sermeyesinin %5'ine tekabül eden payların davacıdan satın alınmasından önce bağımsız değerleme raporu alınması gerekmektedir. Davacı, 27/02/2015 tarihli değer tespiti raporuna dayanmaktaysa da, başlangıç kısmında yer alan ifadeden raporun hazırlanmasında bağımsız bir araştırmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca …. şirketinin 18/09/2014 tarihli açıklamasını da dikkate alarak risk hesaplaması yapılmamıştır. Basiretli bir tacirin faaliyet konusu sona ereceği kesin olmamakla birlikte bu riski barındırdığı anlaşılan bir şirkete ortak olması hâlinde bu riskin fiyatladırılması için bağımsız denetim raporu talep edeceği açıktır. Şirketin bu rapor düzenlenmeden payları satın alması "basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyeti" yapmadığı diğer bir deyişle pasif hareketle örtülü kazanç aktarımından bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davalı idarenin örtülü kazanç aktarımında bulunulduğuna yönelik tespiti yerindeyse de, idarece hesaplanan örtülü kazanç miktarının incelenmesi gerekmektedir.
Davalı idare, aktif hareketle örtülü kazanç aktarımında bulunulduğu kabulüyle 27/02/2016 tarihli değer tespiti raporunun özkaynaklara yöntemiyle hesaplanan kısmına ilişkin değeri esas alarak örtülü kazanç aktarımı miktarını hesapladığı anlaşılmaktadır. Kanaatimizce pasif hareketle örtülü kazanç aktarımında bulunulduğundan davalı idarece hesaplamanın uyuşmazlık konusu satın alma işlemi öncesinde bağımsız bir değerleme raporunun alınması ve faaliyet konusunun sona ereceği riskinin de fiyatlanmış olması durumunda ödenmesi gereken miktarla Şirket'in ödemiş olduğu miktar göz önüne alınarak yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, pasif hareketle örtülü kazanç aktarımında bulunulduğu ve bu nedenle idarenin tekrar örtülü kazanç aktarımı miktarını hesaplaması gerektiği sonucuna varıldığından incelenen kısmın iptal edilmesi gerekirken davanın reddine yönelik olarak verilen istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacının yönetim kurulu başkanı olduğu Şirketin, sermayesinin %45'ine sahip olduğu …ın %5'ine karşılık gelen paylarının davacıdan satın alınmasına yönelik işlemin incelenmesi sonucunda düzenlenen … tarih ve … sayılı Denetim Raporu üzerine;
… tarih ve … sayılı Kurul kararıyla;
A) Şirketin …ın %5'ine karşılık gelen hisselerinin 4.861.281,00-TL bedelle yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulunduğu davacıdan satın alınması sonucunda davacıya … tarihi itibarıyla en az 3.728.799,00-TL tutarında aktarım gerçekleştirilmesi nedeniyle;
i) Örtülü kazanç aktarım işlemlerinde sorumluluğu tespit edilen davacı, ..., ..., ... ve ... hakkında 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. maddesiyle 110. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında işlem yapılmak üzere 6362 sayılı Kanun'un 115. maddesi uyarınca Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına,
ii) 6362 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 4. fıkrası uyarınca; Şirketin uğramış olduğu 3.728.799,00-TL'lik zararın pay devir tarihi olan 11/11/2015'ten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte Kurul kararından itibaren 3 ay içinde Şirkete ödenmesinin davacıdan istenmesine, Kurul'ca verilen süre içinde Şirket tarafından davacıdan olan alacağının tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut yönetim kurulu üyeleri hakkında Kurul kararına uyulmaması nedeniyle 6362 sayılı Kanun'un 103. ve 105. maddeleri çerçevesinde işlem yapılabileceği konusunda bilgilendirilmesine,
iii) Kurul'ca verilen süre içinde davacı tarafından 11/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle beraber 3.728.799,00-TL'nin mal varlığı veya kârı azaltılan Şirkete iade edilmemesi durumunda; 6362 sayılı Kanun'un 94. maddesi uyarınca aktarılan tutarın yasal faiziyle beraber mal varlığı veya kârı azaltılan Şirkete iadesine yönelik olarak zararın bir kısmının ve/veya tamamının iadesine ilişkin dava açılması hususunda Kurul'un Hukuk İşleri Dairesinin yetkilendirilmesine,
B) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 393. maddesine aykırı olarak, Şirket'in nominal sermayesinin %45'ine iştirak ettiği TNB Bilgisayarın %5'ine karşılık gelen hisselerinin 4.861.281,00-TL bedelle davacıdan alınmasına ilişkin kararın görüşüldüğü 11/11/2015 tarihli yönetim kurulu toplantısına, müzakere konusu şirket dışı kişisel menfaatiyle çatışan yönetim kurulu başkanı davacının katılmasına itiraz etmeyen üyelerin bu sebeple şirketin uğradığı zararı tazminle yükümlü olduğunun, örtülü kazanç aktarımına yol açan bu işlem neticesinde zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması hâlinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemlerde sorumluluğu bulunan yönetim kurulu üyeleri aleyhine dava açabileceklerinin Kurul bülteniyle kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta Şirket ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun Şirket tarafından yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının Şirketten istenilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçesinin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, davaya konu edilen işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliğinde bulunmaması durumunda davanın reddedileceği kuralı yer almıştır.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. maddesinin 4. fıkrasında, "Kazanç aktarımının Kurul'ca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurul'ca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurul'ca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlâli ile ilgili 94. ve 110. maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukukî, cezaî ve idarî yaptırımlar saklıdır."; 29. maddesinin 4. fıkrasında, "Halka açık ortaklıkların genel kurullarında gündeme bağlılık ilkesine uyulmaksızın Kurul'un görüşülmesini veya ortaklara duyurulmasını istediği hususların genel kurul gündemine alınması zorunludur."; 92. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanuna tâbi ihraççıların, kanuna, sermaye piyasası mevzuatına, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının Kurul'ca tespit edilmesi hâlinde, Kurul; a) 6102 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye, b) Bu durum ve işlemlerin hukuka aykırılığının Kurulca tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya, c) Bu durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin Kurulun talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde, yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya yetkilidir."; 94. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurul, 21. maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurul'ca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir."; işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 103. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere Kurul tarafından yirmi bin Türk Lirasından iki yüz elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Ancak, yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaatin iki katından az olamaz." kurallarına yer verilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 393. maddesinde, "(1) Yönetim kurulu üyesi, kendisinin şirket dışı kişisel menfaatiyle veya alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin, kişisel ve şirket dışı menfaatiyle şirketin menfaatinin çatıştığı konulara ilişkin müzakerelere katılamaz. Bu yasak, yönetim kurulu üyesinin müzakereye katılmamasının dürüstlük kuralının gereği olan durumlarda da uygulanır. Tereddüt uyandıran hâllerde, kararı yönetim kurulu verir. Bu oylamaya da ilgili üye katılamaz. Menfaat uyuşmazlığı yönetim kurulu tarafından bilinmiyor olsa bile, ilgili üye bunu açıklamak ve yasağa uymak zorundadır.
(2) Bu hükümlere aykırı hareket eden yönetim kurulu üyesi ve menfaat çatışması nesnel olarak varken ve biliniyorken ilgili üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen üyeler ve söz konusu üyenin toplantıya katılması yönünde karar alan yönetim kurulu üyeleri bu sebeple şirketin uğradığı zararı tazminle yükümlüdürler.
(3) Müzakereye, yasak nedeniyle katılmamanın sebebi ve ilgili işlemler yönetim kurulu kararına yazılır." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının A/i ve A/iii bölümlerinde yer alan işlemler bakımından kesin ve yürütülmesi gereken işlem niteliğinde olmadıkları gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine ve A/(ii)’de yer alan “6362 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 4. fıkrası uyarınca; Şirketin uğramış olduğu 3.728.799,00-TL'lik zararın pay devir tarihi olan 11/11/2015'ten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte Kurul kararından itibaren 3 ay içinde Şirkete ödenmesinin davacıdan istenmesine” ilişkin kısmına yönelik davanın reddine ilişkin kısmına dair istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının A/(ii)’de yer alan “Kurul'ca verilen süre içinde Şirket tarafından davacıdan olan alacağının tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut yönetim kurulu üyeleri hakkında Kurul kararına uyulmaması nedeniyle 6362 sayılı Kanun'un 103. ve 105. maddeleri çerçevesinde işlem yapılabileceği konusunda bilgilendirilmesine,” ve B bölümlerinde yer alan işlemler bakımından davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısma dair istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmına gelince;
Öğretide, idarenin ilgili kişiyi uyardığı, mevzuat düzenlemelerini hatırlattığı uyarı veya ihtar işlemlerinin icraî nitelikte işlemler olmadığı, bu işlemlerin ilgililerin hakları üzerinde sonuç doğurmadığı dolayısıyla idarî davaya konu olamayacakları, ancak idarenin uyarıda bulunma veya hatırlatmanın ötesinde muhataptan bir şey yapmasını talep ettiği ve muhatabın talebe uymaması hâlinde müeyyide uygulanacağını belirttiği işlemlerin idarî davaya konu olabilecek icraî işlemler olduğu kabul edilmektedir. (Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt I, 3. Baskı, Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2019, s. 837)
"Uyarıcı, ihbar edici, davet edici, yineleyici ya da hatırlatıcı nitelikteki tüm işlemler bu kategori içinde yer alırlar. Bunların tamamı sadece açıklayıcı ya da bilgi verici özelliklere sahip olup, hukuksal etkiler yaratmaktan yoksun işlemlerdir. Tamamen içtihatlar ile geliştirilip benimsenen söz konusu kategori içinde yer alan işlem türlerini somut bir biçimde birbirlerinden ayırdetmek mümkün değildir. ... Üçüncü kişileri belli bir şekilde hareket etmeye çağıran, belli davranışlarda bulunmaya davet eden mektup ve yazılar da bazen uyarıcı nitelikte bazen basit bir idarî işlemi yineleyici karakterde işlemlerdir.
İçtihatlarda bu tür işlemlerin, sadece ilgililere bir hukukî durumu anlatan, açıklayıcı işlemler olduğu, dolayısıyla mevcut hukuk düzenine herhangi bir katkılarının bulunmadığı ve "icraîlik" özelliğinden yoksun oldukları kabul edilmekte; bu konuda tek istisnayı "yaptırım tehdidi taşıyan uyarıcı işlemler" oluşturmaktadır." (Celâl Erkut, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları, Tıpkı Basım, Ankara, Danıştay Matbaası, 2015, s. 178)
Dava konusu Kurul kararının A/ii bölümünde yer alan, Kurul'ca verilen süre içinde Şirket tarafından davacıdan olan alacağın tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut yönetim kurulu üyeleri hakkında Kurul kararına uyulmaması nedeniyle 6362 sayılı Kanun'un 103. ve 105. maddeleri çerçevesinde işlem yapılabileceği konusunda bilgilendirilmesine, ilişkin kısmının incelenmesi;
6362 sayılı Kanun'la, mevzuata aykırı görülen durum ve işlemler sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açıldığının Kurul'ca tespit edilmesi hâlinde, bu işlemlere taraf olan ve bu işlemler neticesi menfaat elde eden kişilerden, elde edilen menfaatin ne şekilde takip ve tahsil edileceği hususunda usul ve esasların belirlenmesi ile bunlarla ilgili genel veya özel kararların alınması konularında Kurul'a bir kısım görev ve yetkiler verilmiştir. Alınan bu kararlara karşı bir onay veya izin müessesesi getirilmeyip, kararın tesisi ile muhatabın bu karara karşı uyma yükümlülüğü doğmuştur. Söz konusu yükümlülüğe uyulmaması hâlinde ise, 6362 sayılı Kanun'un 103. maddesinin 1. fıkrası hükmü gereğince sorumlu kişilere idarî para cezası verilmesi gerekmekte olduğundan söz konusu işlemler kesin, yürütülmesi gereken ve icraî özelliklere sahip ve idarî davaya konu edilebilecek nitelikte işlemlerdir.
Dava konusu Kurul kararının B bölümünde yer alan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 393. maddesine aykırı olarak, Şirket'in nominal sermayesinin %45'ine iştirak ettiği TNB Bilgisayarın %5'ine karşılık gelen hisselerinin 4.861.281,00-TL bedelle davacıdan alınmasına ilişkin kararın görüşüldüğü 11/11/2015 tarihli yönetim kurulu toplantısına, müzakere konusu şirket dışı kişisel menfaatiyle çatışan yönetim kurulu başkanı davacının katılmasına itiraz etmeyen üyelerin bu sebeple şirketin uğradığı zarârı tazminle yükümlü olduğunun, örtülü kazanç aktarımına yol açan bu işlem neticesinde zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması hâlinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemlerde sorumluluğu bulunan Şirket yönetim kurulu üyeleri aleyhine dava açabileceklerinin Kurul bülteniyle kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta Şirket ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun Şirket tarafından yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının Şirketten istenilmesine ilişkin kısmının incelenmesi;
6362 sayılı Kanun'un genel kurul toplantılarına ilişkin esasları düzenleyen 29. maddesinin 4. fıkrasında, halka açık ortaklıkların genel kurullarında gündeme bağlılık ilkesine uyulmaksızın Kurul'un görüşülmesini veya ortaklara duyurulmasını istediği hususların genel kurul gündemine alınmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır. Genel kurul gündemine almama durumunda, Kurul tarafından, 6362 sayılı Kanun'un 103. maddesinin 1. fıkrası hükmü gereği, Kurul'ca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket etmekten dolayı ilgili kişilerin idarî para cezası yaptırımıyla karşılaşabilecekleri açıktır.
Bu bağlamda, dava konusu işlemin yukarıda incelenen kısımları kesin, yürütülmesi gereken, icraî özelliklere sahip ve idarî davaya konu edilebilecek niteliktedir.
Nitekim, Dairemizin 02/12/2014 tarih ve E:2014/4018, K:2014/3900 sayılı; 04/01/2017 tarih ve E:2014/3658, K:2017/29 sayılı; 18/09/2017 tarih ve E:2015/860, K:2017/2376 sayılı; 18/09/2017 tarih ve E:2015/877, K:2017/2378 sayılı; 18/09/2017 tarih ve E:2015/4351, K:2017/2377 sayılı kararlarında da, söz konusu işlemlerin kesin, yürütülmesi gereken ve icraî özelliklere sahip olup idarî davaya konu olabilecek nitelikte işlemler olduğu belirtilmiştir.
Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının A/ii'de yer alan "Kurul'ca verilen süre içinde Şirket tarafından davacıdan olan alacağın tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut yönetim kurulu üyeleri hakkında Kurul kararına uyulmaması nedeniyle 6362 sayılı Kanun'un 103. ve 105. maddeleri çerçevesinde işlem yapılabileceği konusunda bilgilendirilmesine" ve B bölümlerinde yer alan işlemlere ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine;
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu kararının, dava konusu Kurul kararının A/i, A/iii ve A/(ii)’de yer alan “6362 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, Şirketin uğramış olduğu 3.728.799,00-TL'lik zararın pay devri tarihi 11/11/2015'ten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte Kurul kararından itibaren 3 ay içinde Şirkete ödenmesinin davacıdan istenmesine” ve ilişkin kısımlarında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbiri bulunmadığından, belirtilen kısımlar yönünden temyize konu kararın ONANMASINA;
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının A/ii yer alan "Kurul'ca verilen süre içinde Şirket tarafından davacıdan olan alacağın tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut yönetim kurulu üyeleri hakkında Kurul kararına uyulmaması nedeniyle 6362 sayılı Kanun'un 103. ve 105. maddeleri çerçevesinde işlem yapılabileceği konusunda bilgilendirilmesine," ve B bölümlerine ilişkin kısmının ise 2577 sayılı Kanun'un 49. Maddesi uyarınca BOZULMASINA;
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 23/06/2022 tarihinde kesin olarak kısmen oybirliğiyle, kısmen oyçokluğuyla karar verildi.



(X) KARŞI OY :

6362 sayılı Kanun’un 21. maddesinde, "(1) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır. (2) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır. (3) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Birinci fıkrada belirtilen ilkelere aykırılığın tespitinde izlenmesi gereken usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir. (4) Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlâli ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır.” kuralına yer verilmiştir.
6362 sayılı Kanun'un 21. maddesi incelendiğinde, örtülü kazanç aktarımının oluşabilmesi için dört unsurun bir arada bulunması gerektiği anlaşılmaktadır. İlk olarak malvarlığı azaltılan şirketin halka açık anonim şirket olması gerekmektedir. Bunun yanı sıra örtülü kazanç aktarımında bulunulan kişinin halka açık anonim ortaklıkla ilişkili olması, kazanç aktarımının örtülü işlemler aracılığıyla gerçekleştirilmesi ve son olarak halka açık anonim ortaklığın malvarlığı veya kârının aktarılması ya da artmasının engellenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, malvarlığı azaltıldığı iddia olunan Şirketin halka açık anonim şirket olduğu, örtülü kazanç aktarımında bulunulduğu iddia olunan davacının Şirket ile ilişkili bir kişi olduğu anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın 11/11/2015 tarihli satın alma işlemiyle (örtülü işlem) davacı lehine 3.728.799,00-TL malvarlığı aktarıldığı (malvarlığının azaltılması) iddiasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idarenin …. şirketinin 18/09/2014 tarihli açıklamasıyla internet sitelerinde yapılan haberleri göz önüne alarak, … şirketinin 25/12/2015 tarihli tüketiciye yönelik olarak Amerika ve Japonya piyasası haricinde dünya piyasasından çekilmesine yönelik kararının yönetim kurulu üyeleri ve davacı tarafından bilindiği hususunun kabulüyle, satın alma işleminin aktif hareketle örtülü kazanç aktarımı olduğu sonucuna vardığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafından, dağıtıcılık yetkisi kapsamına Beyaz Rusya ve Kazakistan'ın alınması, alanda işçi istihdam etmesi, 2016 yılı için yeni ürün tanıtımının yapılmış olması, … Avrupa yetkililerinin tahkim yargılaması sırasında 21/12/2015 tarihli kararın beklenmedik olduğunu ve kararı 10/12/2015 tarihinde öğrendiklerini beyan etmelerine ilişkin delillerin sunulduğu, ancak davalı idarenin davacının savunmasını almaması nedeniyle bu delilleri hiç değerlendirmediği, bu değerlendirmenin örtülü kazanç aktarımı miktarını etkileyeceği; öte yandan, dava konusu Kurul kararına dayanak olan … tarih ve … sayılı Denetim Raporunda ve savunma dilekçelerinde 6362 sayılı Kanun'un 21. maddesinin gerek 1. gerekse 2. fıkraları uyarınca örtülü kazanç aktarımında bulunulduğunun ileri sürüldüğü, ancak bu durumun isnat edilen fiil bakımından hukukî belirlilik ilkesine aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının delilleri değerlendirilmeksizin, eksik incelemeyle ve hukukî belirlilik ilkesine aykırı olarak tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik kısım bakımından istinaf başvurusunun reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığından, belirtilen kısım yönünden temyiz isteminin kabulüyle temyize konu kararın bozulması gerektiği görüşüyle, bu kısım yönünden karar katılmıyorum.