Yurt Dışı İşçilik Alacaklarında Uygulanacak Ülke Hukuku Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2022/985 E. , 2023/426 K.



 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu         


2022/985 E.  ,  2023/426 K.


MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 47. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/1369 E., 2022/1512 K.
KARAR : Davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirketin Rusya’daki şantiyelerinde yurt dışı hizmet akdi ile 01.11.2002-14.07.2015 tarihleri arasında en son aylık net 2.100,00 USD ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinde çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatı ve diğer bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının iş görme borcunu yabancı ülkede ifa etmesi nedeniyle iş ilişkisinin yabancılık unsuru taşıdığını, bu nedenle 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'a (5718 sayılı Kanun) göre uygulanacak hukukun tespiti gerektiğini, alacakların zamanaşımına uğradığını, diğer iddialarının da yerinde olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 28.12.2018 tarihli ve 2016/868 Esas, 2018/767 Karar sayılı kararı ile davacının davalı şirketin yurt dışı şantiyesinde kamp amiri olarak tüm hizmet süreleri birleştirilmek suretiyle 9 yıl 9 ay 17 gün çalıştığı ve son ücretinin 1.822,86 USD olduğu, ayrıca iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 16.12.2021 tarihli ve 2020/1960 Esas, 2021/2616 Karar sayılı kararı ile davacının yurt dışında çalışmış olmasına rağmen davalı işverenin Türk şirketi olduğu ve işyeri merkezinin Türkiye'de bulunduğu, Yargıtayın emsal kararları da dikkate alındığında Türk Hukukunun uygulanması gerektiğinden davalı vekilinin buna ilişkin ve diğer itirazlarının yerinde olmadığı, davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden ise davacı lehine hükmedilen kıdem tazminatının taleple bağlılık ilkesi gereği USD cinsinden hüküm altına alınmamasının hatalı olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Taraflar arasında iş sözleşmesine uygulanacak hukuk konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Yabancılık unsuru, bir hukukî işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.
5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)’un 40. maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44. maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 2(2)).
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.
Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.
Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır (müdahaleci normlar). Bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukukî ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2020, s. 155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (ELÇİN, Doğa, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgarî ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (AYGÜL, Musa, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, (Editörler, TANRIBİLİR, Feriha Bilge/GÜMÜŞLÜ TUNÇAĞI) Gülce, 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara 2017, s. 525-526; VURAL ÇELENK, Belkıs, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27(1) uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (DOĞAN, Vahit, “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. XI, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İpek, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 8, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824;ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALP SARIÖZ, s. 217).
Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 27(3)). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir (MÖHUK m. 27(4)). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (ELÇİN, 152).
Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2016, C. 13, S. 50, s. 971-972).
Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf davalının yurt dışı işyerlerinde çalıştığını, ücretinin ABD Doları olarak ödendiğini ileri sürerek ödenmeyen işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiş, davalı işveren ise davacının davalı şirketin yurt dışı şantiyelerinde çalışması sebebiyle uyuşmazlığın yabancı hukuka göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, davalı vekilinin bu savunmasına değer verilmeksizin, uyuşmazlığa Türk hukuku uygulanmak suretiyle yargılama sonuçlandırılmış ve istinaf kanun yolu incelemesinde de davalının bu yöndeki istinaf başvurusu; davacı işçi yurt dışında çalışmış ise de davalı işverenin Türk şirketi olup, işyerinin merkezinin de Türkiye olduğu gerekçe gösterilerek reddedilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemiştir.
Dosya kapsamına göre davacı işçi davalının yurt dışı işyerlerinde 01.11.2002-08.05.2015 tarihleri arasında fasılalı olarak çalışmıştır. Davacının tüm çalışma döneminde yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesi bulunmayan dönemlerde Türk hukukunun ve 4857 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik olmasa da taraflar arasında 05.06.2013 tarihli belirsiz süreli yurt dışı iş sözleşmesinin imzalandığı, tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin sözleşmenin çalışma süresi, fesih, fazla mesai ücreti, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmenin 16. maddesinde de anlaşmazlık halinde uygulanacak mevzuata ilişkin ihtilaf durumunda sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının ifade edildiği görülmüştür. Buna göre 06.06.2013-08.05.2015 tarihleri arasındaki çalışma dönemi için tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları açıktır. Davacı, dava konusu alacakların ait olduğu söz konusu çalışma döneminde davalıya ait Rusya’da bulunan işyerinde çalışmış olup, bu durumda ilgili dönemde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Rusya olduğu sabittir.
Tüm bu hususlar dikkate alındığında, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 27/1. hükmü kapsamında taraflar arasında davacının 06.06.2013-08.05.2015 tarihleri arasındaki çalışma dönemi yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan, dava konusu alacakların ait olduğu söz konusu çalışma dönemi hakkında Rusya Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Hal böyle olunca, gerekirse Rusya Hukuku’nda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...." gerekçesiyle davalı vekilinin sair temyiz itirazları incelenmeksizin karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Türkiye'den yurt dışına çalıştırılmak üzere götürülen davacı ile imzalanan matbu nitelikteki yurt dışı hizmet akdinin bir kısım maddelerinde hukuk seçimine ilişkin hükümler bulunmakla birlikte işverenin işçiyi çalışılan ülke mevzuatına tâbi olacağı ve çalışma şartları konusunda bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen, İş Hukukundaki görünümü genel iş koşulları olan genel işlem koşullarına ilişkin hükümler karşısında geçerli kabul edilemeyeceği ayrıca işçilerin Türkiye'de açtıkları davalarda kamu düzeni yönünden Türk İş Hukukunun uygulanması gerektiği yönünde yerleşik içtihatlar bulunduğu, bu nedenlerle 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Türk İş Hukukunun uygulanmasına ilişkin kabulün yerinde olduğu, ayrıca tarafların Türkiye'de olduğu, davacının izinlerini Türkiye'de kullandığı, yerleşim yerinin ve sosyal çevresinin, kazandığı ücretini harcadığı yerin Türkiye olduğu, Türkiye'de sosyal güvence sistemi içinde yer aldığı, ücretinin brütleştirilmesinin dahi 5510 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınarak yapıldığı, iş sözleşmesinin de Türkiye'de aktedildiği, Türkçe düzenlenen sözleşmede Türk Hukukuna göre çalışma şartlarının belirlendiği, feshin Türk hukukuna göre yapıldığı, bu hâli ile fiili uygulamanın Türk Hukukuna göre olduğu ve iş sözleşmesindeki hukuk seçimine ilişkin hükmün taraflarca uygulanmadığı, taraflar açısından sıkı ilişkili hukukun Türk Hukuku olduğu gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararına karşı süresi içinde davalı vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili, iş sözleşmelerinin 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca tarafların seçtiği hukuka tâbi olduğunu, hukuk seçimi yapılmamışsa aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca işçinin işini mutad olarak yaptığı yer hukukunun uygulanacak olması nedeniyle eldeki davada da seçilen yabancı hukuka göre değerlendirme yapılması gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı şirket nezdinde 01.11.2002-08.05.2015 tarihleri arasında fasılalı olarak çalışan davacının 06.06.2013-08.05.2015 tarihleri arasındaki çalışmasının Rusya'daki işyerinde geçtiği somut olayda tarafların bu çalışma dönemine ilişkin 05.06.2013 tarihli iş sözleşmesinin ilgili hükümleri kapsamında Rusya Hukukunun uygulanması konusunda 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin birinci fıkrasına uygun ve geçerli bir hukuk seçimi yapıp yapmadıkları ayrıca bu dönemde Rusya Hukukunun mutad işyeri hukuku olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre Rusya Hukukunun mu yoksa sözleşmede öngörülen hukuk seçiminin geçerli olmadığı ve daha sıkı ilişkili hukukun Türk Hukuku olduğu kabulüne göre Türk Hukukunun mu uygulanması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

D. Ön Sorun
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce Özel Dairenin yabancılık unsuru taşıyan davalarda uygulanacak hukuka ilişkin yerleşik içtihadından döndüğü gerekçesiyle Hukuk Genel Kurulunca içtihatların birleştirilmesi yoluna başvurulmasının gerekip gerekmediği ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

E. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1.2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun (2797 sayılı Kanun) "Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri" başlıklı 15 inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi şöyledir :
"c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa,
Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,"

2. 5718 sayılı Kanun'un "Yabancı hukukun uygulanması" başlıklı 2 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
" (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.
(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır."

3. 5718 sayılı Kanun'un "Kamu düzenine aykırılık" başlıklı 5 inci maddesi şöyledir:
"(1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır."

4. 5718 sayılı Kanun'un "Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları" başlıklı 6 ncı maddesi şöyledir:
"(1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır."

5. 5718 sayılı Kanun'un "İş sözleşmeleri" başlıklı 27 nci maddesi şöyledir:
"(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.
(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.
(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir."

6. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) genel işlem koşullarına ilişkin 20 ilâ 25 inci maddeleri şöyledir:
"I. Genel olarak
MADDE 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.
Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.
Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.
Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.

II. Kapsamı
1. Yazılmamış sayılma
MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.
Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.

2. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi
MADDE 22- Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.

III. Yorumlanması
MADDE 23- Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.

IV. Değiştirme yasağı
MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

V. İçerik denetimi
MADDE 25- Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz."

7. 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun (4904 sayılı Kanun)

8. Yurt dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği (Yönetmelik)

2. Değerlendirme
a.Ön sorun yönünden;
1.Yargıtay Kanunu'nun 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında bir Yargıtay Dairesinin yerleşmiş içtihadından dönmek istemesi hâlinde ilgili Hukuk veya Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme yoluyla doğacak içtihat uyuşmazlığını gidereceği düzenlenmiştir. Diğer bir ifadeyle bir Yargıtay Dairesi kural olarak yerleşmiş içtihadıyla bağlı olup bundan dönmek isterse bu konuda karar verme yetkisi başka bir merciiye bırakılmıştır.

2. Bu yönteme başvurulması için ilgili Yargıtay Dairesince yapılmış bir başvurunun bulunması gerekmekte olup direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen somut uyuşmazlık içerisinde bu yolun işletilmesi mümkün olmadığından 2797 sayılı Kanun'un öngördüğü yöntemin eldeki dava yönünden Hukuk Genel Kurulunca resen işletilmesine olanak bulunmaktadır.

3. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda istikrarlı olarak Türk Hukuku uygulanmasına rağmen 2019 yılından itibaren bu içtihattan dönüldüğü, yerleşmiş içtihattan dönülmesinin ancak içtihatların birleştirilmesi yoluyla mümkün olduğundan Hukuk Genel Kurulunun öncelikle 2797 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi uyarınca içtihatların birleştirilmesi yoluna başvurması gerektiği, bu aşamada esastan inceleme yapılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

4. Hâl böyle olunca ön sorunun bulunmadığına oy çokluğu ile karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.


b. İşin esası yönünden;
1. Bir uyuşmazlığın kanunlar ihtilafı hukukunun kapsamına girebilmesi için yabancılık unsuru içermesi gerekir. Yabancılık unsuru, hukuki işlemi bir devletin hukuk düzeni dışında en az bir veya daha fazla hukuk düzeni ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. Yabancılık unsuru, şahıs bakımından ve yer bakımından ortaya çıkabilir. Şahıs bakımından yabancılık unsuru, kişinin tabiiyet durumuna, yer bakımından yabancılık unsuru hukuki ilişkinin hâkimin bulunduğu devletin dışında gerçekleşmesiyle ortaya çıkar. Buradan hareketle işçinin ya da işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı ülkede bulunması veya işin yabancı ülkede ifa edilmesi hâlinde iş sözleşmesinde yabancılık unsuru söz konusu olur.

2. Yabancılık unsuru içeren özel hukuk ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü konusunda yetkili bir milletlerarası mahkeme bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu tür uyuşmazlıklarda her devlet kendi mahkemelerinin yetkisini kendisi belirlemektedir. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini belirleyen kurallar da 5718 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde genel olarak düzenlenmiş, devamında ise iş sözleşmeleri ve iş ilişkilerine ilişkin uyuşmazlıklar yönünden 44 üncü maddesinde özel kural öngörülmüştür.


3. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 1 inci maddesinde yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukukun bu Kanun'a göre belirleneceği, 2 nci maddesinde hâkimin Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku resen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebileceği düzenlenmiştir.

4. Bu kapsamda olmak üzere 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinde iş sözleşmeleri ile ilgili kanunlar ihtilafı kurallarına yer verilmiş olup maddenin birinci fıkrasında mutad işyeri hukukunun sağladığı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla tarafların irade özgürlüğü kapsamında uygulanacak hukuku seçmeleri mümkün kılınmıştır. Bu hükme göre seçilen hukukun ilgili kurallarının uygulanması için işçi yönünden mutad işyeri hukukunun sağladığı asgari korumadan daha lehe hükümler içermesi gerekmektedir. Bu nedenle hâkim tarafından tarafların seçtiği hukuk ile mutad işyeri hukuku karşılaştırılmak suretiyle değerlendirme yapılmalıdır. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrasındaki taraflara hukuk seçimi tanıyan kural subjektif bağlama kuralı olarak adlandırılmaktadır.

5. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 27 nci maddesinin devam eden fıkralarında ise objektif bağlama kuralları belirlenmiştir. Bu kurallar tarafların hukuk seçimi yapmadığı veya hukuk seçimi yapılmış dâhi olsa yararlılık karşılaştırması yapılması gerektiğinde önem taşıyan düzenlemeler olup ikinci fıkraya göre taraflarca hukuk seçimi yapılmadığı takdirde iş sözleşmesine işçinin işini mutad olarak yaptığı yer hukuku uygulanacaktır.

6. Mutad işyeri kavramından işçinin işini fiilen yaptığı yer, işinin önemli bir kısmını yapmak için zamanını geçirdiği yer anlaşılmaktadır. Bu nedenledir ki, işçinin geçici görevlendirilmesi yani geçici olarak işini yapması hâlinde bu yer mutad işyeri olmamaktadır. İşin belirli bir yerde yapılmayıp sürekli olarak işin yapıldığı yerin değişmesi hâlinde de mutad işyerinden bahsedilemeyecektir. Örneğin sürekli olarak değişik ülkelerde gösteri yapan müzik ve gösteri topluluklarında uluslararası alanda faaliyet gösteren deniz, hava veya karayolu taşımacılığında uluslararası seyahat eden çalışanların mutad işyeri tespit edilememektedir (Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, Yedinci Baskı, ..., 2019, s.305).

7. İşçinin mutad işyeri belirlenirken sözleşme süresinin tamamında belirlenen tüm koşullar dikkate alınmalı, iş görme ediminin düzenli ve sürekli olarak ve bir bütün hâlinde nerede ifa edildiği tespit edilmelidir. Bu sebeple mutad işyerinin belirlenmesi sürecinde işçinin fiili işyeri önem arz etmeyecektir. Avrupa Adalet Divanının bir kararında da işçinin mutad işyeri belirlenirken bu faaliyetin ayırıcı özelliğini ortaya koyan tüm etkenler ışığında, işçinin işverene karşı yükümlülüklerinin büyük kısmının yerine getirildiği yerin dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir (AAD, Heiko Koelzsch v. Etat du Grand-Duché de Luxembourg C-29/10, 15.03.2011). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.06.1989 tarihli ve 1989/10-316 Esas, 1989/41 Karar sayılı kararında da benzer hususlar vurgulanmıştır.

8. Mutad işyeri hukuku hem hukuk seçimi yapılan hâllerde hem de hukuk seçiminin yapılmadığı veya geçersiz olduğu hâllerde mahkeme tarafından resen dikkate alınıp incelenmelidir. Çünkü hukuk seçimi yapılmış ise hukuk seçiminin sınırı olarak işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümlerinin asgari koruması kabul edilmiştir. Hukuk seçiminin olmadığı durumlarda ise ilkin mutad işyeri hukukunun dikkate alınması gerektiği Kanun'un 27 nci maddesinde hükme bağlanmıştır.

9. İşçi işini mutad olarak tek bir ülkede ifa etmiş ya da mutad işyerinden başka bir ülkeye geçici olarak gönderilmiş ise mutad işyerinin tespiti kolaydır ancak işçinin işini aynı yoğunlukta birden fazla ülkede ifa ettiği durumlarda mutad işyerinin belirlenmesi için gerekli olan işçinin işini ağırlıklı olarak ifa ettiği merkezin tespiti mümkün olmayıp 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir. Ayrıca eğer bu yerlerden başka bir yerin hukuku, somut olayın özelliğine göre daha sıkı ilişkili hukuk olarak nitelendiriliyorsa belirlenen daha sıkı ilişkili bu hukukun uygulama alanı bulabileceği de 27 nci maddenin açık hükmü gereğidir.

10. Mutad işyerinin tespit edilememesi hâlinde işverenin esas işyeri hukukunun uygulanacağı öngörülmüş ise de 5718 sayılı Kanun'da ayrıca işverenin esas işyerinin belirlenmesine ilişkin kriterlere yer verilmemiştir. Ancak Kanun'un 24 üncü maddesinin gerekçesinde sözleşmedeki edim borçlusunun ticari ve mesleki faaliyetler gereği yapılan sözleşmelerin madde kapsamında olmasının amaçlandığı belirtilmiş olmakla sadece tüzel kişileri değil gerçek kişileri de kapsayan işyeri kavramının kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda gerçek kişinin esas işyerinin ticari faaliyetlerinin bulunduğu yer; tüzel kişiler bakımından ise esas işyerinin ana sözleşmede veya ortaklık sözleşmesinde belirlenen ya da tüzel kişiliği olmayan birlikteliklerde ortaklığın fiilen idare edildiği yer olduğunu söylemek mümkündür.

11. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflarca açık veya örtülü olarak bir hukuk seçimi yapılmadığı veya yapılan seçimin geçersiz olduğu hâllerde 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği daha sıkı ilişkili yer hukukunun uygulanması söz konusu olacaktır. Bu fıkra ile sözleşmenin zayıf tarafı olan işçinin korunması amaçlanmaktadır. Ancak sıkı ilişkili hukukun uygulanması konusunda hâkime takdir hakkı tanınmış olup mutad işyeri hukukunun hükümleri sıkı ilişkili hukukun hükümlerine göre işçinin daha lehine ise hâkim işçi açısından daha lehe olduğunu düşündüğü mutad işyeri hukukunu uygulamakta serbest olacaktır (Vahit Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, Ankara, Genişletilmiş Üçüncü Baskı, 2015, s.392).

12. Sonuç olarak Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen daha sıkı ilişkili hukukun uygulanması ancak işçinin menfaatine ise olanaklıdır. Örneğin işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk Hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk Hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde iş sözleşmesinin Türk Hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (Doğa Elçin, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara, Birinci Baskı, 2012, s. 152).

13. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir.

14. Hâkimin yukarıda belirtilen subjektif ve objektif bağlama kuralları ile uygulanacak hukuku tespit ederken yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen hâlleri de dikkate alması gerekmektedir. Bunlar 5718 sayılı Kanun'un 5 ve 6 ncı maddelerinde belirtilen kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallardır.

15. Belirtilmelidir ki, 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince her kamu düzenine aykırılığın değil sadece Türk kamu düzenine açıkça aykırılık durumlarının söz konusu yabancı hukukun ilgili hükmünün uygulanmasına engel olacağı kabul görmektedir. Maddede yer alan açıkça aykırılık kıstası kamu düzeninin istisnai karakterde bir uygulama olduğunu göstermektedir (Şanlı vd., s.78).

16. Başka bir anlatımla kanun koyucu yabancı hukukun uygulanmasının asıl olduğunu benimsemek suretiyle yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda kamu düzeni müdahalesini sınırlı tutmuş ve yabancı hukukun uygulanmasına kamu düzeni sebebiyle engel olunmasının istisnai nitelikte olduğunu belirtmiştir. Bu yaklaşımla yabancı hukukta yer alan bir düzenlemenin iç hukukta yer alan düzenlemeden farklı olmasının her zaman kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir.

17. Bu açıklamalar ışığında yabancı hukukun hangi hâllerde milli kamu düzenine aykırı sayılacağı önem arzetmektedir. Kamu düzeni doktrinde genel olarak bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünü olarak tanımlanmaktadır (Süha Tanrıver, "Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü", Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1988, s.152).


18. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup genel olarak kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlâka, temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır (Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, ..., Üçüncü Basım, 2005, s. 208).

19. Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlâk ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı).

20. Bu nedenle Türk İş mevzuatında yer alan kuralların emredici niteliği kamu düzeni müdahalesini her zaman gerektirmemekte olup hâkim yabancı hukukun uygulanması gerektiğini tespit ettiği takdirde yabancı hukukun ilgili hükümlerinin doğuracağı sonuçların Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığını incelemelidir.

21. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen hâllerden bir diğeri ise 5718 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinde düzenlenen doğrudan uygulanan kurallardır. Doğrudan uygulanan kurallar devletin mali, ekonomik ve sosyal politikalarını gerçekleştirmek amacıyla çıkardığı kurallardır (Şanlı vd, s.7).

22. Doğrudan uygulanan kurallar hukuki işlem veya uyuşmazlığın niteliğine bakılmaksızın uygulama alanı bulan kurallardır. Zira doğrudan uygulanan kurallar düzenleme alanına giren hususlarda özel kanun niteliğinde kabul edilmekte ve yabancılık unsuru barındıran ilişkide yabancılık unsuru yokmuş ve ilişki bir iç hukuk ilişkisiymiş gibi kabul edilerek uygulanmaktadır. Doğrudan uygulanan kuralların kamu hukuku içinde yer alması gerekmemekle birlikte bu kurallar kamu menfaati gözeten müdahaleci kurallardır. Bu çerçevede de özel hukuk ilişkilerine etki etmektedir.

23. Nitekim 2008 yılında yürürlüğe giren Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuka İlişkin 593/2008 sayılı Roma I Tüzüğü (Roma I Tüzüğü) 9 uncu maddesinde doğrudan uygulanan kurallara ilişkin düzenleme getirmiştir. Buna göre, "(1) Doğrudan uygulanan kurallar, bir devletin politik, sosyal veya ekonomik yapısı gibi kamusal menfaatlerini koruması nedeniyle o devlet tarafından bu kuralların kapsamına giren her türlü durumda, işbu Tüzük uyarınca o sözleşmeye uygulanacak hukuka bakılmaksızın uygulanacak derecede önemli görülen kurallardır. (2) Bu Tüzükte yer alan hiçbir hüküm mahkemenin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının uygulanmasını sınırlamaz."

24. Türk doktrinin de zayıf taraf olan işçinin korunmasının nihai amacının ülkedeki iş hayatını ve dolayısıyla toplum barışını korumak olduğu, bu nedenle de her ne kadar işçi özelinde işçinin çıkarını gözetme sonucuna ulaşılsa da bu tür kuralların sadece bireyin çıkarlarına hizmet etmemesi, aynı zamanda devletin sosyal, ekonomik ve politik çıkarlarına da hizmet etmesi nedeni ile doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilebileceği kabul edilmektedir. Ancak işçiyi koruyan her kuralın doğrudan uygulanacak kural olmadığı, her kuralın getirilme amacı doğrultusunda ayrı değerlendirme yapılması gerektiği unutulmamalıdır (Belkıs Vural Çelenk, "Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulanması", Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017, Sayı 1, s.286).

25. Bir anlamda bu kurallar hukuk sisteminden çekilip çıkarıldığında kaos oluşma ihtimali söz konusu olmaktadır. Örneğin iş güvenliği, kadın işçilerin korunması, doğum izni, sosyal güvenliğe ilişkin kurallar işçiyi korumak için getirilmiş ve cezai yaptırımlarla desteklenmiş kurallardır. Bu kurallar işçinin korunmasını amaçlamakla birlikte temelinde devletin ekonomik düzenini ve sosyal barışı sağlarlar. Aynı şekilde asgari ücret, toplu işçi çıkarmaya ilişkin düzenlemeler kamu menfaati ile ilgili kabul edilmekte ve bu nedenle doğrudan uygulanan kural olarak değerlendirilmektedir (Elçin, s. 169).

26. Yine kamu düzeninde geçerli olduğu gibi her emredici kuralın doğrudan uygulanacak kural olmadığı gözetilmelidir. Hâkim önüne gelen yabancı unsurlu bir iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkta öncelikle doğrudan uygulanan kural olarak uygulamak istediği kuralı, devlet organizasyonu kıstasında değerlendirerek kuralın devletin sosyal, ekonomik ve politik menfaatleri açısından önemini tespit etmeli, bir anlamda ilgili hükmün amacına bakmalıdır. Ardından uyuşmazlığın ilgili doğrudan uygulanan kuralın uygulama alanına girip girmediğini belirlemelidir (Vural Çelenk, s. 289).

27. Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Doğrudan uygulanacak kuralın amacı diğer bir ifadeyle düzenlemeyi hedeflediği alan ülkenin coğrafi sınırları olduğu takdirde kurala ilişkin ülkesellik gereği ilgili kural doğrudan uygulanan kural kabul edilse bile işin görüldüğü yerin bir başka ülke olması hâlinde uygulama alanı bulamazlar. Nitekim hafta tatili, dini ve milli bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler doğrudan uygulanan kurallar olmakla birlikte uygulama alanı ancak ilgili ülkenin coğrafi sınırlarıdır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgari ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (Musa Aygül, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, Feriha Bilge Tanrıbilir, Gülce Gümüşlü Tunçağı (Editörler), 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara, 2017, s.525-526; Belkıs Vural Çelenk, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

28. Bu aşamada genel değerlendirmelerden sonra yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerine uygulanacak hukuka ilişkin ilk getirilen subjektif bağlama kuralı olan hukuk seçiminin yapılması durumunda bu seçimin geçerliliğine ve ilgisi nedeniyle 4094 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yönetmelik hükümlerinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

29. Hukuk seçimi türleri ile ilgili olarak 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinde bir düzenleme bulunmamakla birlikte hukuk seçimi türleri ile ilgili olarak genel kural getiren sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuku düzenleyen 24 üncü madde de hukuk seçiminin geçerliliği için bir şekil şartı olmayıp seçimin geçerliliği için aranan taraf iradelerinin dış dünyaya nasıl yansıması gerektiğini gösteren düzenlemelerdir. Diğer bir ifadeyle hukuk seçiminin açık veya zımni olması tarafların beyanlarının dış dünyaya nasıl yansıdığı ile alakalı bir durumdur. Buna istinaden hukuk seçimi yazılı olabileceği gibi sözlü olarak da yapılabilir (İlyas Arslan, "5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Uyarınca Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Zımni Hukuk Seçimi", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Cilt 33, Sayı 2, s.5).

30. Yurt dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği ile yurt dışındaki işlere işçi, işçilere iş bulunması, işverenlerle işçiler arasında yapılacak iş sözleşmelerine aracılık edilmesi ve yurt dışına gidecek işçilerin işlemlerinin yapılmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Yönetmelik kapsamına yurt dışındaki işleri için Türkiye'den işçi götürmek isteyen Türk veya yabancı tüm firmalar girmekte olup işçi yönünden ise bir iş sözleşmesine dayanarak işverenin yurt dışındaki işlerinde çalışacak gerçek kişiler Yönetmeliğin kapsamına girmektedir.

31. Yurt dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği'nin 8 inci maddesinde yabancı bir ülkede Türk işçisi çalıştırmak isteyen firmalara, yurt dışına çalıştırmak için götürmek istedikleri işçiler ile örneği Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanan iş sözleşmelerini imzalamaları ve akabinde Türkiye İş Kurumuna onaylatmaları şartı getirilmiştir. Aksi hâlde firmalara idari para cezası öngörülmüştür.

32. Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanan sözü edilen yurt dışı iş sözleşmeleri ile bir anlamda yurt dışına götürülen işçilere asgari bir koruma sağlanmak amaçlanmaktadır. Yurt dışı iş sözleşmelerinde hukuk seçimine ilişkin hükümler de bulunmaktadır. Sözleşmelerin bazılarında bir bütün olarak genel hukuk seçimine ilişkin hükümler bulunmakta iken bazı sözleşmelerde ise bazı konular kapsamında hukuk seçimine ilişkin hükümlere yer verildiği görülmektedir. Öte yandan Türkiye'nin taraf olduğu bazı ikili işgücü anlaşmalarında anlaşmanın kapsamına giren iş sözleşmelerinde taraflara hukuk seçimi hakkı tanınmamış ve işçi ile işveren arasındaki ihtilafların çözümünün belli bir ülke hukukuna göre çözülmesi esası benimsenmiştir.

33. Türk İş Kurumu tarafından hazırlanan yurt dışı iş sözleşmelerinde yer alan hukuk seçimine dair hükümlerde Milletlerarası Özel Hukukta kabul görmüş mutad işyeri ifadesi yerine çalışılan ülke ifadesi kullanılmış ise de aslında çalışılan ülke ile kastedilen mutad işyeridir. Zira mutad işyerinden esas olarak işçinin fiilen işini yaptığı yer anlaşılmaktadır ( Aynı yönde Musa Aygül, Canan Erdoğan, Türkiye İş Kurumu Tarafından Hazırlanan Yurt Dışı Hizmet Akitlerindeki Hukuk Seçimine Dair Kayıtların Geçerliliği", Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, Cilt Prof. Dr. M. Fatih Uşan'a Dekanlıkta 10. Yıl Anısına Teşekkür Armağanı, 2022, Sayı 2, s.765-766).

34. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, yurt dışı iş sözleşmelerinin taraflarca imzalanıp Türkiye İş Kurumu tarafından onaylanması kanuni bir yükümlülük olmakla birlikte işçilerin Türkiye İş Kurumunun internet sayfasında yayınlanan bu sözleşme hükümlerini öğrenebilme imkânları bulunmaktadır. Ayrıca yine bu hükümlerin bizzat sözleşmede yer alması sebebiyle işçinin bu hükümleri her zaman öğrenme imkânı bulunmaktadır.

35. Yurt dışı iş sözleşmelerinin çok sayıda benzer sözleşmelerde kullanılmak amacıyla idare tarafından tek taraflı hazırlanması karşısında hükümlerinin genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu söylemek mümkündür. Ayrıca Kurum tarafından hazırlanan bu sözleşmelerin standart-tip sözleşme olması ile de genel işlem koşullarının ağırlıklı olarak kullanıldığı sözleşmeler olduğunu söylemek gerekir (Gaye Baycık,"Çalıştırılmak Üzere Yurt Dışına Götürülen Türk İşçilerin Açtıkları Davalarda Uygulanacak Hukuk", Yurt Dışı Hizmet Sözleşmelerinde Milletlerarası Özel Hukuk Uygulaması İş Hukuku Sorunları, Elli İkinci Çözüm Arama Konferansı, Intes Yayınları, s.106; Aygül, Erdoğan, s.7771).

36. Türk Borçlar Kanunu'nun 20 ve devamı maddelerinde düzenlenen genel işlem koşulları bir sözleşme yapılırken düzenleyenin ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Genel işlem koşulları ilk defa 6098 sayılı Kanun'un 20 nci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanmıştır. Genel işlem koşullarının İş Hukukundaki görünüm şekli ise genel iş koşullarıdır. Bu nedenle 6098 sayılı Kanun’un genel işlem koşullarını düzenleyen 20 ilâ 25 inci maddeleri genel iş koşulları hakkında da uygulanır.

37. Tanımdan hareketle genel işlem koşullarının varlığı için bazı unsurların mevcut olması gerektiğini söylemek mümkündür. Bu unsurlar; sözleşme şartlarının tek taraflı olarak hazırlanmış olması, şartlar hazırlanırken çok sayıda sözleşmede kullanılmalarının amaçlanması ve karşı taraf ile müzakere konusu yapılmamış olmasıdır. Hukuki ilişkinin içeriğini oluşturan genel işlem koşullarının idari denetimden geçiyor olması, hükümlerin meslek birliklerince hazırlanması veya başkaca kuruluş ve Bakanlıkların görüşü alınarak düzenlenmesi bu hükümlerin genel işlem koşulu niteliğini ortadan kaldırmaz (Murat Aydoğdu, Türk Borçlar Hukuku’nda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukuku’nda Haksız Şart Denetimi, Ankara, Birinci Baskı, 2014,s. 7 vd; Ayşe Havutçu, "6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Genel İşlem şartlarına İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi", ... Barosu Dergisi, Nisan 2011, Sayı 2, s.31). Unsurların varlığı hâlinde genel işlem koşulları yürürlük, yorum ve içerik denetimine tâbi olmaktadır.

38. Yürürlük denetimi 6098 sayılı Kanun'un 21 inci maddesi gereği genel işlem koşullarını düzenleyen taraf, karşı tarafa söz konusu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip içeriğinin öğrenmesine imkân sağlamalıdır. Aksi hâlde genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Yurt dışı iş sözleşmelerinin taraflarca imzalanıp Türkiye İş Kurumu tarafından onaylanması kanuni bir yükümlülük olmakla birlikte işçilerin Türkiye İş Kurumunun internet sayfasında yayınlanan bu sözleşme hükümlerini öğrenebilme imkânları bulunmaktadır. Ayrıca yine bu hükümlerin bizzat sözleşmede yer alması sebebiyle işçinin bu genel işlem şartlarını öğrenme imkânı her zaman bulunmaktadır (Baycık, s.109; Aydoğdu, s.25; Aygül, Erdoğan, s. 773).

39. Yorum denetimi ise 6098 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesinde öngörülmekle hüküm gereği genel işlem koşullarının yorumlanması ihtiyacı gerektiğinde düzenleyen aleyhine ve karşı taraf lehine olan yorum benimsenir. Bu ilke ve İş Hukukunda hâkim olan işçi lehine yorum ilkesi gereğince yurt dışı iş sözleşmelerinde bir hükmün işçi lehine yorumlanması gerekir.

40. İçerik yönünden ise 25 inci madde de genel işlem koşullarının dürüstlük kurallarına aykırı olacak ölçüde karşı tarafın menfaatine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Buna göre içerik denetiminden anlaşılması gereken ise söz konusu kuralların dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı açısından incelenmesidir. Hukuk sisteminde içerik denetimine ihtiyaç duyulmasının nedeni taraflar arasında olması gereken sözleşme dengesinin bozulmasıdır.

41. Bu durumda 6098 sayılı Kanun’un genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin hukuk seçimi anlaşmasının geçersizliğine gerekçe olamayacağını belirtmek gerekir. Söz konusu hükümler, hukuk seçimi anlaşmasına uygulanacak hukukun Türk Hukuku olması hâlinde işlev görebilir. Bunun dışında 6098 sayılı Kanun’un bahsi geçen hükümleri, bunların doğrudan uygulanan kural niteliğinde kabul edilmeleri yahut yabancı hukukun ilgili hükümlerinin uygulanmasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde uygulanabilir (Rifat Erten, Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşı İşçilerin Türkiye’de Açtıkları İşçi Alacaklarına Dair Davalarda Milletlerarası Yetki ve Uygulanacak Hukuk Meseleleri, Prof. Dr. Rıza Ayhan’a Armağan, Cilt I, Ankara, 2022, s.244).

42. Yabancı unsurlu iş sözleşmelerinde hukuk seçimi kayıtlarının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu ileri sürmek de mümkün değildir. Zira hukuk seçimi yapılmamış olsaydı dahi 5718 sayılı Kanun gereği uygulanacak hukuk mutad işyeri hukukudur. Bu bağlamda yurt dışı iş sözleşmelerinde de çalışılan ülke hukukunun uygulanacağının belirtilmesinin mutad işyeri hukukunun seçildiği anlamı taşıdığından dürüstlük kurallarına aykırılık da söz konusu olmaz ( Baycık, s.113; Aygül, Erdoğan, s. 775).

43. Öte yandan yurt dışı iş sözleşmelerinde işverenin bilgi verme yükümlülüğüne yönelik maddelerin düzenleniş amacının çalışılan ülke mevzuatına aykırı işveren uygulamasının önüne geçmek olduğu kabul edilmelidir. Bir başka anlatımla bu tür maddeler işverenin çalışılan ülke mevzuatına uygun hareket etmesini sağlamaya, bu bağlamda işçinin çalışılan ülke mevzuatına uygun olarak hak ve alacaklarını garanti altına almaya yöneliktir. Dolayısıyla işverenin bilgi verme yükümlüğünü ihlal etmesinin uyuşmazlığa çalışılan ülke mevzuatının uygulanmasını engeller mahiyette görülemez.

44. Ayrıca açık olmayan hükümlerin yorumlanmasında işçi lehine yorum yöntemine başvurulması mümkün olup yorum gerektirmeyecek kadar açık olan hükümlerin işçi lehine yorumlanması olanaklı değildir. Bu nedenle işçi lehine yorum ilkesi yabancılık unsuru bulunan uyuşmazlıklarda ancak uygulanacak hukuk açıkça seçilmediğinde ve daha sıkı ilişkili hukukun tespiti bakımından gerektiğinde uygulanabilir. Açıkça hukuk seçimi yapılması durumunda ise daha sıkı ilişkili hukuk yönünden değerlendirme yapılmasına 5718 sayılı Kanun hükümleri karşısında imkân bulunmamaktadır.

45. Somut uyuşmazlıkta davacı davalı işverene ait yurt dışı şantiyelerinde çalıştığını ve ücretinin USD üzerinden ödendiğini, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiş, davalı işveren ise davacının yurt dışı şantiyelerinde çalışması sebebiyle uyuşmazlığın yabancı hukuka göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin bu savunmasına itibar edilmeyerek uyuşmazlığa Türk Hukuku uygulanmak suretiyle karar verilmiştir.

46. Ancak dosya içeriğinden davacının davalı şirketin yurt dışında bulunan şantiyelerinde 01.11.2002-08.05.2015 tarihleri arasında fasılalı olarak çalıştığı anlaşılmakta olup 06.06.2013-08.05.2015 tarihleri arasındaki çalışma dönemine ilişkin 05.06.2013 tarihli iş sözleşmesi bulunduğu tespit edilmiştir.

47. Öncelikle belirtilmelidir ki, davacının bütün çalışmaları yurt dışında geçtiğinden iş ilişkisinde yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesinde hüküm bulunmayan diğer çalışma dönemleri yönünden Türk Hukukunun ve dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği konusunda Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında ihtilaf bulunmamaktadır.

48. Ancak 06.06.2013-08.05.2015 tarihleri arasındaki çalışma dönemine ilişkin imzalanan 05.06.2013 tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin bölümünde yer alan çalışma süresi, fesih, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı ve yine sözleşmenin 16 ncı maddesinde anlaşmazlık durumlarında sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği, ayrıca ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının, bu hususta bir düzenleme olmaması hâlinde Türk mevzuatının uygulanacağının ifade edildiği görülmüştür.

49. Bu itibarla davacının 06.06.2013-08.05.2015 tarihleri arasındaki çalışma dönemi yönünden Rusya Hukukunun uygulanması konusunda tarafların hukuk seçimi yaptıklarının kabulü gerekmektedir. Ayrıca bu dönem yönünden Rusya Hukukunun aynı zamanda mutad işyeri hukuku olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle 06.06.2013-08.05.2015 tarihleri arasındaki çalışma dönemi yönünden bu ülke hukuku uygulanmalıdır.

50. Hâl böyle olunca Rusya Hukuku alanında uzman bilirkişiden rapor alınmak suretiyle dava konusu uyuşmazlıklar bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken Türk Hukuku uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi usul ve yasaya uygun değildir.

51. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, hukuk seçiminin iş sözleşmelerinin özel niteliği gereği zayıf taraf olan işçiyi korumak amacıyla ancak işçi lehine olmak kaydıyla sınırlı olarak tanındığı, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde seçilen hukuka ilişkin hükümlerin genel işlem koşulu niteliğinde olup matbu hazırlandığı, sözleşme hazırlanırken sözleşmenin yapılması sırasında karşı tarafa olan işçiye uyuşmazlığa seçilen hukukun uygulanacağı hakkında açıkça bilgi verilmediği, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlanmadığı ve işçinin bu koşulları açıkça kabul ettiğinin belirtilmediği, bu nedenle taraflar için bağlayıcılığı olmayacağı, 6098 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin emredici düzenlemesi karşısında yazılmamış sayılması gerektiği, bu nedenle Rusya Hukukunun uygulanmasına yönelik sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu, ayrıca taraflar arasında eylemli olarak iş ilişkisinde Türk Hukukunun uygulandığı, 5718 sayılı Kanun'un 5 ve 6 ncı maddeleri kapsamında davacısı Türk ve işvereni de Türk Hukuk Mevzuatına tabii olan uyuşmazlıkta Türk İş Hukukunun doğrudan uygulanan kurallar olması sebebiyle Türk Hukukunun uygulanmasının isabetli olduğu ve direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

52. O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.
53. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.


54. Diğer taraftan dava tarihi 23.08.2016 olmasına rağmen direnme kararının başlık bölümünde 26.08.2016 olarak hatalı yazılmış ise de, bu yanlışlık mahallinde her zaman düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olup esasa etkili olmadığından ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

VII. KARAR
Açıklanan sebeple;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.














''K A R Ş I O Y''

I. UYUŞMAZLIK
1. Temel uyuşmazlık "tarafları Türk uyruklu işçi ile Türkiye'de işyeri tescili bulunan ve Türk hukukuna tâbi tüzel kişiliği olan işveren arasında işverenin üstlendiği yurt dışı işyerlerindeki çalışmalardan doğan işçilik alacaklarına ilişkin uyuşmazlıkta taraflarca seçilen hukukun uygulanıp uygulanmadığı " noktasında toplanmaktadır.

2. Bölge Adliye Mahkemesinin fasılalı olarak çalışmaları Rusya devletinde davalı işverene ait yurt dışı işyerlerinde geçen çalışmalara Türk Hukuku uygulanarak davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta ve UBGT ücret alacaklarının tahsiline dair kabul kararının temyizi üzerine Özel Daire tarafından; önceki istikrarlı içtihatlarından dönerek 5718 sayılı MÖHUK'un 5 inci maddesindeki "türk kamu düzeni ile 6 ncı maddesindeki "doğrudan uygulanan kurallar" ilgili hükümler farklı yorumlanarak;
"İhbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.
İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. ... Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez.
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un m. 27(1) uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (DOĞAN, Vahit, “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. XI, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İpek, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 8, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824;ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALP SARIÖZ, s. 217).
Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 27(3)). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir (MÖHUK m. 27(4)). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (ELÇİN, 152).
Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'nun m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı taraf davalının yurtdışında bulunan işyerlerinde çalıştığını, ücretinin ABD Doları olarak ödendiğini ileri sürerekbir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiş, davalı işveren ise davacı işçinin sadece yurt dışı inşaat projelerinde görev almak üzere istihdam ettirildiğini, davacının sadece yurtdışında görev alacağı konusunda mutabık kalarak iş sözleşmesi imzaladığını, işçinin iş görme borcunu yabancı bir ülkede ifa etmesi sebebiyle taraflar arasındaki ilişkide yabancılık unsuru mevcut olduğunu savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, davalı vekilinin bu savunmasına değer verilmeksizin, uyuşmazlığa Türk hukuku uygulanmak suretiyle yargılama sonuçlandırılmış ve istinaf kanun yolu incelemesinde de davalının bu yöndeki istinaf başvurusu; hukuk seçimi imkânının ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanındığı, taraflarca hukuk seçiminde uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün olmadığı, taraflarca yabancı ülke hukukunun uygulanacağı konusunda bir sözleşme bulunmadığı ve Yargıtay’ın emsal kararları gerekçe gösterilerek reddedilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemiştir.
Dosya kapsamına göre davacı işçi davalının yurt dışı işyerlerinde 01.11.2002-08.05.2015 tarihleri arasında fasılalı olarak çalışmıştır. Davacının tüm çalışma döneminde yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesi bulunmayan dönemlerde Türk hukukunun ve 4857 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik olmasa da taraflar arasında 05.06.2013 tarihli belirsiz süreli yurt dışı iş sözleşmesinin imzalandığı, tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin sözleşmenin çalışma süresi, fesih, fazla mesai ücreti, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmenin 16. maddesinde de anlaşmazlık halinde uygulanacak mevzuata ilişkin ihtilaf durumunda sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının ifade edildiği görülmüştür. Buna göre 06.06.2013-08.05.2015 tarihleri arasındaki çalışma dönemi için tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları açıktır. Davacı, dava konusu alacakların ait olduğu söz konusu çalışma döneminde davalıya ait Rusya’da bulunan işyerinde çalışmış olup, bu durumda ilgili dönemde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Rusya olduğu sabittir.
Tüm bu hususlar dikkate alındığında, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 27/1. hükmü kapsamında davacının Rusya'da 06.06.2013-08.05.2015 tarihleri arasındaki çalışma dönemi yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan, dava konusu alacakların ait olduğu söz konusu çalışma dönemi hakkında çalışma dönemleri hakkında Rusya ve Umman Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir.
gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bölge Adliye Mahkemesi bozma sonrası öncelikle yabancı hukukun uygulanmasına ilişkin taraflar arasındaki iş sözleşmelerinin bağlama kuralı öngören seçilen hukukun uygulanmasına ilişkin hükmü 6098 sayılı TBK.'un 20 ve devamı maddeleri uyarınca bir denetime tâbi tutularak;
"Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı, yurtdışı hizmet akitlerinin matbu nitelikte olup boşlukları çoğu zaman işveren tarafından doldurularak işçilere imzalatıldığı, sözleşmenin 18 inci maddesinde "sözleşmenin düzenlenmesi" başlığı altında "taraflarca hariçte imzalanarak" Kuruma verilmekte ve Kurum yetkilisi tarafından onaylanarak saklanmaktadır. Bütün sözleşmelerin matbu nitelikte olan belirtilen maddelerinde "çalışılan ülkedeki mevzuat hükümlerinin uygulanacağı" yazılı olduğu, sözleşmenin 3 üncü maddesinde "işverenin bilgi verme yükümlülüğü" başlığı altında "işverenin ilgili ülkedeki çalışma mevzuatına uygun olarak hazırlanacak çalışma koşulları, haftalık ve fazla çalışma süreleri ile
ücretlerini, hafta tatili ve genel tatillere ilişkin koşullar ile bu günlerde çalışma yapılması halinde ödenecek ücreti içeren açıklayıcı belgeyi işçiye, işçi tarafından imzalanmış işverenin kaşesini ve yetkili kişinin imzasını taşıyan bir nüshasını da Kuruma verir. Bu belgedeki bilgiler, ilgili ülkedeki çalışma mevzuatına uygun olarak hazırlanır. İşveren tarafından işçiye verilecek belge içeriğindeki bilgi ile işin yapılacağı ülkedeki uygulama arasında farklılıklar bulunması halinde işveren belgede belirtilen hususları uygulamakla sorumludur. İşin yapılacağı ülkedeki çalışma mevzuatında değişiklik söz konusu olduğunda değişiklikler işçiye yazılı olarak bildirilir." şeklinde düzenleme yer aldığı, bu düzenlemelerden hareketle taraflar arasında hukuk seçimi yapıldığından söz edilmesi için işverenin işçiyi çalışılan ülke mevzuatına göre tabi olacağı çalışma şartları konusunda bilgilendirme yükümlülüğünü yazılı olarak yerine getirmesi ve tarafların imzalaması ile Kurum nezdinde bu bilgilendirmenin saklanması gerektiği, eldeki davada ise taraflarca sadece matbu nitelikteki sözleşme imzalanmış olup davacı için uygulanacak yer hukukunun dahi yazmadığı, iş hukukunun güçsüz tarafı olan işçinin korunması amaçlı olarak sözleşmeye getirilen emredici nitelikteki 3 üncü maddenin uygulanmaması karşısında taraflar arasında hukuk seçimi yapıldığı kabulüne imkan bulunmadığı, işveren tarafından ibraz edilen şahsi sicil dosyasında da böyle bir belge bulunmadığı, bu nedenle uyuşmazlığa Türk İş Hukukunun uygulanmasında bir aykırılık bulunmadığı, işçilerin belirtilen yurt dışı hizmet akitlerini imzalayarak ve işverenleri ile aralarında doğan uyuşmazlıklarda Türkiye'de açtıkları davalarda kamu düzeni yönünden Türk İş Hukukunun uygulanması nedeniyle (Yargıtay 9. HD 2017/28074 E.-2018/916 K. 22.01.2018 T. ve aynı yöndeki yerleşik içtihatlar) çalışılan ülke mevzuatının uygulanmayacağı yönünde hukuki koruma içinde olduğunu kabul ettiği de değerlendirildiğinde genel bilgilerin yer aldığı sözleşmelerin imzalanması ile İş Hukuku gibi özel ve teknik bilgi gerektiren bir alanda çalışılan ülkenin İş Hukuku mevzuatının unsurlarını bilerek imzaladığının kabulü sözleşmenin güçsüz tarafı olan işçinin korumasız bırakılması anlamını taşıyacağı, Türk Borçlar Kanununda genel işlem koşullarına ilişkin özel bir düzenleme yapıldığı dikkate alındığında iş hukuku bakımından bu hükümlerin ne şekilde uygulanabileceği konusunun önem taşıdığı, ülkemizde genel işlem koşullarını içeren sözleşmelere, bu hükümlerin tek tek okunarak tartışıldığı ve bu şekli ile kabul edildiğine ilişkin kayıtlar konulmaktan başka karşı tarafın imzası ile güçlendirildiği, ancak genel işlem koşullarının her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin bir kayıt yer alsa bile sözleşmeyi düzenleyen tarafın bunu başka deliller kullanmak sureti ile kanıtlamasının da gerektiği, genel işlem koşullarının sözleşmenin içeriğine dahil olabilmesi için birkaç koşulun gerçekleşmesi gerektiği, iş hukukunu ilgilendiren durumlarda, genel işlem koşulları "genel iş koşulu" olarak nitelendirildiği, genel iş koşullarının da aynen genel işlem koşulları gibi genel kurallar içeren düzenlemeler olduğu, genel nitelikte olmaları, sözleşmenin diğer tarafının somut özelliklerini göz önüne almadan hazırlanmış olmaları ile ilgili olmakla işverenin genel iş koşullarını belirlerken tek taraflı olarak ekonomik gücün yanında bilgi yönünden sahip olduğu üstünlüğü de kullanma olanağına sahip olduğu, Türk Borçlar Kanununda, bağlayıcılık unsurunun gerçekleşmesi, genel iş koşulları hakkında açık bilgi verilmesi, içeriğini öğrenme olanağının sağlanması ve karşı tarafın genel iş koşullarını kabul etmesine bağlı olduğu, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 21. maddesi açık bir bilgilendirme zorunluluğunu düzenlediğinden, işverenin bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirdiğinden söz edebilmek için genel ifadelerin kullanılmaması, işverenin bu yükümlülüğünü tereddüde yer vermeyecek şekilde yerine getirmesi gerektiği, işverenin kendisinin verdiği bilgi ile işçiyi aydınlatması mümkün değilse işçiye bunu kendi olanakları ile öğrenme fırsatı verilmesi gerektiği, müzakere edilerek hazırlanmış bir sözleşmeden söz edebilmek için işveren tarafından işçiye sözleşme koşullarına müdahale konusunda izin verilmiş olunması gerektiği, karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlı olduğu, bu kapsamda davalı işverenin imzalanan sözleşme uyarınca uygulanacak çalışılan ülke mevzuatı ile ilgili davacı işçiye uygulanacak hükümler ve çalışma şartları yönüyle yapılması gerekli bilgilendirmeyi yapmaması nedeniyle taraflar arasında hukuk seçimi yapılmadığı sonucuna varıldığı ve Türk İş Hukukunun uygulanması 5718 sayılı Kanun’un 27/4. maddesine uygun olduğu da değerlendirildiği, taraflar arasındaki
hukuk seçiminin geçersiz olduğunun kabul edilmesi karşısında, davalı Türk işverenin Türkiye'de şubesi bulunan işveren olduğu, davacının davalı Türk işvereninin sürekli Rusya ülkesinde çalışma zorunluluğunun bulunmadığı, işçinin iş olan her ülkeye gitme durumu bulunduğu, işçinin her fırsatta Türkiye'ye geldiği, yerleşim yerinin ve sosyal çevresinin kazandığı ücretini harcadığı yerin, Türkiye'de sosyal güvence sistemi içinde yer alması ücretinin brütleştirmesinin dahi yurt dışı çalışmalarda 5510 sayılı Yasa hükümleri dikkate alınarak yapılması, yurt dışı hizmet sözleşmesinin (yurt dışına götürülmesindeki dayanak sözleşme) Türk İş Hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi (sözleşme ana maddelerine ilişkin başlıklar Türk İş Hukukunda dikkate alınan unsurlar olması, Türk Mahkemelerinin yetkili kılınması, Türkiye İş Kurumu vasıtasıyla yapılması), sözleşmenin Türkiye'de yapılması, Türkçe kaleme alınması, genel işlem şartları da değerlendirildiğinde, Yurt dışı hizmet akitlerinde Yargıtay İş Dairelerinin Türk İş Hukukunu uygulamasının yerleşik halde bulunması hallerinde uyuşmazlığa "iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili Türk İş Hukukunun" uygulanmasında bir aykırılık bulunmadığı, 27.03.2015 tarihli fesih ihbarında 4857 Sayılı İş kanununa atıf yapılarak 08.05.2015 tarihinde son verileceğinin bildirildiği, yani bozma ilamında yabancı hukuk uygulanması gerektiği belirtilen dönem olan 06.06.2013-
08.05.2015 dönemine ilişkin, bizzat davalı tarafça yabancı hukukun uygulanmadığı, fiili uygulamanın Türk hukukuna göre yapıldığı, bu aşamadan sonra davalı tarafça yabancı hukukun uygulanması gerektiğinin ileri sürülmesinin iyiniyetli bir yaklaşım olmayacağı"
gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.

4. Direnme kararının davalılar tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile Özel Dairenin bozma gerekçesi yerinde bulunarak bozulmasına karar verilmiştir.

II. GEREKÇELER
II.A. İŞ HUKUKUNUN VE BU KAPSAMDA İŞ SÖZLEŞMESİNİN NİTELİĞİ:
5. İş hukukunun doğuş ve gelişmesinin temel nedeni daha güçsüz durumda olan işçinin korunması kaygısıdır. İşçi işveren ilişkisinin temel özelliği işçinin işverene bağımlı çalışmasıdır. İşçi sosyal ve ekonomik bakımından üstün olan işverenin emir ve otoritesi altındadır. İş sözleşmesini diğer iş görmeye ilişkin sözleşmelerden ayıran bu kişisel, hukuki ve ekonomik bağımlılığı azaltmak, işverenin yönetim hakkını sınırlamak için işçinin korunması ihtiyacı ortaya çıkar (Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenielnemiş. 14. Bası.... 2017 s: 15). İşçinin korunması yasal hükümler ile olduğu gibi işçinin korunması kapsamında işçi lehine yorum ilkesinin uygulanması ile de sağlanmaktadır.

6. İş sözleşmelerinde diğer borçlar hukuku sözleşmelerinden farklı olarak sözleşme tarafları arasında sosyal ve ekonomik bakımdan bir eşitlik bulunmamaktadır. İş sözleşmelerinde sözleşme taraflarından birisi kural olarak emeğini, sözleşmenin diğer tarafı ise sermaye ve organizasyonunu ortaya koymaktadır. Bu tür ilişkilerde emeğini ortaya koyan taraf kural olarak zayıf durumdadır ve pazarlık imkânı istisnai durumlar dışında bulunmamaktadır. Bundan dolayı, iş sözleşmelerinin klasik borçlar hukuku sözleşmelerinden ayrılması gerektiği kabul edilmektedir (Tarman, Z.D. Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk. AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550).

7. İş hukuku alanında devlet, işçileri korumak, işçi-işveren ilişkilerini adalete uygun bir biçimde düzenlemek, çalışma barışını sağlamak amacıyla (mutlak veya nispi) emredici kurallar öngörülmüştür (Süzek, 14. Bası. S: 124). Emredici hükümler, zayıf akit tarafı olan işçinin hukuki durumunu işveren karşısında korumak amacıyla kabul edilmiş ve iç hukuka göre aksi kararlaştırılamayacak olan hükümlerdir. İş mevzuatımızda yer alan mutlak emredici hükümler (kamu düzeni hükümleri) tüm toplumun bütünüyle çalışma yaşamının ve barışının dolayısıyla devletini ekonomik ve sosyal düzeninin korunması amacıyla öngörüldüklerinden yabancılık unsuru taşıyan iş akitlerinden doğrudan uygulanan kuralları oluştururlar. Aynı şekilde, iş mevzuatındaki nispi emredici kurallar (sosyal kamu düzeni hükümleri), işçiyi koruyucu asgari kurallar getirmek suretiyle yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmesinin güçsüz tarafını korumayı ve böylece sosyal barışı sağlamayı amaçladıklarından aynı nitelikte kurallardır (Süzek. 14. Bası. S:345-346). Nisbi emredici kuralların asgari koruma getirirdiği unutulmamalıdır (Yararlılık ilkesi).

8. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun genel hükümler içinde yer alan genel işlem koşullarını düzenleyen 20 ve devamı maddeleri ile hizmet akdini düzenleyen 393 ve devamı maddelerinde kamu düzeni ve emredici hükümler işçinin korunması kapsamındadır. Keza yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda da Roma Tüzüğüne uygun çıkarılan 5718 sayılı MÖHUK'un 5, 6 ve 27 nci maddeleri de işçinin korunması ilkesini esas almıştır. Amaç, işverenin ekonomik gücünü kullanarak kendisi açısından elverişli kanun seçimi konusunda işçiyi anlaşma yapmaya zorlamasını engellemektir. Hukuk seçimi, iş sözleşmelerinin özel niteliği gereği zayıf taraf olan işçiyi korumak amacıyla ancak işçi lehine olmak kaydıyla sınırlı olarak tanınmıştır.

II.B. GENEL İŞLEM KOŞULLARI YÖNÜNDEN
9. Genel işlem koşulu olması hâlinde 6098 sayılı TBK’un 20 ve devamı maddeleri uyarınca yürürlük, içerik ve yorum denetimine tâbi tutulur. Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken, düzenleyenin ileride çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanılmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Kanunu'nun 21/1 maddesi uyarınca genel işlem koşulunun geçerli ve taraflar için bağlayıcı olabilmesi için sözleşmenin yapılması sırasında karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verilmeli, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlanmalı ve karşı taraf bu koşulları kabul etmelidir. Aksi takdirde bu koşulların taraflar için bağlayıcılığı olmayacak, yazılmamış sayılacaklardır. İçerik denetimine ilişkin TBK md. 25 hükmüne göre; genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.

10. İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2020 yılı kararları değerlendirme toplantısında tebliğ sunan Prof. Dr. Mustafa Alp tebliğinde genel işlem koşulu yönünden aşağıdaki tespitte bulunmuştur;
"Yurt dışı iş sözleşmeleri, somut bir sözleşme tarafı dikkate alınmaksızın, o işte istihdam edilecek herkesle imzalanmak amacıyla oluşturulur. Bu nedenle genel ve soyut niteliktedir. Anılan sözleşmeler, iş alınan ülkeye göre veya genel şekilde matbu olarak hazırlanmakta ve taraflarca imzalanması zorunlu tutulmaktadır.
Matbu sözleşme hükmüne dayanarak MÖHUK m. 27/I anlamında gerçekten tarafların hukuk seçimi yaptığı kabul edilemez. Burada bir “seçim” yoktur, bir dayatma-dikte bulunmaktadır ve MÖHUK 27/I anlamında geçerli bir anlaşma da kabul edilemez. Hukuk seçimine imkan veren uluslararası özel hukukta dahi temel esas, hukuk seçimi ilkesinin mutlak bir ilke olmadığı, zayıf tarafın korunması gibi başka bir ilke ile çatışma halinde sınırlandırılması gereğidir (Alibaba, Arzu: MÖHUK m. 24 Anlamında Hukuk Seçiminin Seçilecek Hukuk Bakımından Sınırlandırılması, 522, 10. Yılında MÖHUK Sempozyumu).
Özellikle de irade özerkliğinin tamamen ortadan kaldırılıp taraflara yabancı hukukun dikte edildiği bir durumda, zayıf taraf olan işçi aleyhine hukuk seçimi geçerli kabul edilmemelidir.
İkinci olarak bir genel işlem koşulu ile işçiye dayatılan hukuk seçimine bireysel bir sözleşmeden daha da sınırlı geçerlilik tanımak gerekir. İşçinin tabi olacağı hukuk ile hangi haklarından mahrum kalacağını yani hukuk seçiminin sonuçlarına bilmediği bir durumda bir “seçim” yaptığı da kabul edilemez. Burada dürüstlük kuralına aykırı olarak işçinin bir zarara uğratılması olgusu yani TBK 25 uyarınca aranan içerik denetiminin unsuru da açıkça gerçekleşmektedir. İşçi başka bir hukukun uygulanması kararı ile Türk iş hukukundaki hangi haklarından ne ölçüde mahrum kalacağını bilmemektedir ki bu durumun açıklık ilkesine ve dürüstlük kuralına uygun olduğu söylenemez. Daha da önemlisi işçi daha az koruyucu bir yabancı hukukun uygulanması nedeni ile Türk iş hukukundaki haklarından ciddi şekilde yoksun kalmaktadır. Somut olayda en azından burada kıdem tazminatından, kısmen de olsa, yoksun kalması nedeni ile dürüstlük kuralına aykırı olarak bir genel işlem koşulu ile işçiye zarar verildiği açıktır. Umman hukukunda Türk hukukuna göre oldukça sınırlı bir kıdem tazminatı hakkı bulunmakta ve diğer hususlarda da işçiye tanınan haklar bakımından aleyhe sonuç doğmaktadır”.

11. Dosya içeriğine göre davacının son dönem çalışması için Türkiye İş Kurumu tarafından Rusya Devletinde işyerinde çalışma için imzalatılan sözleşmede seçilen hukuka ilişkin hükümlerin genel işlem koşulu niteliğinde olduğu, matbuu hazırlandığı, sözleşme hazırlanırken sözleşmenin yapılması sırasında karşı tarafa olan işçiye uyuşmazlığa seçilen hukukun uygulanacağı hakkında açıkça bilgi verilmediği, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlanmadığı ve işçinin bu koşulları açıkça kabul ettiğinin belirtilmediği, bu nedenle taraflar için bağlayıcılığı olmayacağı, TBK'un 21 inci maddesinin emredici düzenlemesi karşısında yazılmamış sayılacağı açıktır. O hâlde Rusya Hukukunun uygulanmasına yönelik sözleşme hükmü geçersiz olduğuna göre direnme kararı bu yönden isabetlidir.

II. C. 5718 SAYILI MÖHUK KAPSAMINDA DEĞERLENDİRME;
12. Kanunu’nun 2 nci maddesine göre;
(1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.
(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.
(3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.
(4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.
(5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır.

13. Davada, tarafların veya ilgili tarafın yabancı kanunun tatbikini ileri sürmesi gerekli değildir. Hâkim, aynen maddî hukukta olduğu gibi, uygulanması gereken yabancı kanunu da devletler özel hukuku kurallarına göre tespit eder ve uygular. Bu husus, hâkime görev olarak verilmiştir. Hâkim yabancı hukukun bulunmasında, her iki taraftan da yardım ister ve ayrıca bu konuda Türkiye’nin de üye olduğu uluslararası sözleşmelerin hükümlerinden yararlanabileceği gibi uzman kuruluşlardan da yardım alabilir

14. Maddenin 1 inci fıkrası genel kuraldır. 2 ve 3 üncü fıkralar ile kanunun 5 ve 6 ncı maddeleri ise istisnai hükümler içermektedir.
Bu hükümler dikkate alındığında;
* Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkla ilgili yabancı hukuk hakkında ayrıntılı araştırma yapılıp da bulunamaması hâlinde, hâkim Türk hukukunu uygulayacaktır.
* Uyuşmazlığın tâbi kılındığı yabancı hukuk, başka bir hukuku yetkili kılmış ise yetkili kılınan sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda dikkate alınacaktır.
* Taraflara seçme olanağı verilen hâllerde, taraflar uygulanacak hukuku seçmişler ise uyuşmazlığa seçilen hukuk uygulanacaktır.
* Uyuşmazlıkta uygulanacak hukuk kuralının tâbi kılındığı devlette, iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzeni var ise, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenecektir. Açık düzenleme yok ise uyuşmazlıkla sıkı ilişki içinde olan bölge hukuku uygulanacaktır.
* Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır (Md.5).
* Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır (Md.6).
* Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir.

15. Görüldüğü gibi yabancılık unsuru içerdiğinde Türk kamu düzeni ve Türk Hukukunun doğrudan uygulanan kuralları önem arzetmektedir. Sadece işçisi değil, iş ilişkisinin bir tarafının Türk uyruğuna tâbi veya Türk mevzuatına göre kurulmuş işveren olması hâlinde işveren açısından da Türk kamu düzeni ve Türk Hukukunun doğrudan uygulanan kuralları dikkate alınmalıdır. Yabancılık unsuru içeren bir uyuşmazlıkta iç hukuktan esinlenilerek ortaya çıkan emredici kurallar taraflar arasında sözleşme özgürlüğünü sınırlayan genel ilkelerdir.

16. Kamu düzeni müdahalesinin söz konusu olabilmesi için, yabancı hukukun olaya uygulanması neticesinde verilecek kararın Türk hukukunun temel prensiplerine açıkça aykırı olması gerekmektedir. Buna karşılık, doğrudan uygulanan kurallar kanunlar ihtilafı kurallarına gidilmeden uyuşmazlığa doğrudan doğruya uygulanmaktadırlar .

17. Belirtmek gerekir ki Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, genellikle emredici bir hükmün açıkça ihlâli hâlinde ortaya çıkacaktır. İş ve sosyal güvenlik hukukunun kamusal tarafı ve emredici kurallar içermesi nedeni ile yabancılık taşıyan bir uyuşmazlıkta, taraflar yabancı hukukun uygulanmasını öngörseler dahi özellikle işçi veya sigortalının Türk vatandaşı olması hâlinde, uygulanacak yabancı hukuk kuralının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku kuralları uygulanacaktır.

18. Roma I Tüzüğü madde 9/1 uyarınca doğrudan uygulanan kurallar, “bir devletin, politik, sosyal veya ekonomik organizasyonu gibi kamusal çıkarlarının korunması için uyulması hayati önem taşıyan, bu nedenle uygulama alanına giren tüm uyuşmazlıklara, bu tüzüğe göre sözleşmeye uygulanması gereken hukuk ne olursa olsun, uygulanması zorunlu olan, emredici kurallar” olarak tanımlanır. Bu kurallar, bir devlet için o devlette mutlaka uygulanmayı gerektirecek derecede önem arz eder. Dolayısıyla, taraflar arasındaki ilişkiye yabancı hukuk uygulanacak olsa da, doğrudan uygulanan kurallar uygulama alanı bulur.

19. Doğrudan uygulanan kurallar, hukuki işlem veya uyuşmazlığın niteliğine bakılmaksızın uygulama alanı bulacak ve doğrudan kuralların varlığı hâlinde MÖHUK kurallarına gidilmeden, direkt olarak doğrudan uygulanan kurallar uygulanacaktır. Çünkü doğrudan uygulanan kuralların pozitif hukukta yer aldığı ve kanunlar ihtilafı kurallarına göre düzenlendiği konuda özel kanun niteliğinde kabul edilmekte ve yabancı unsurlu ilişkide yabancılık unsuru yokmuşçasına ve ilişki adeta bir iç hukuk ilişkiymişçesine kabul edilir. Doğrudan uygulanan kurallar, kanunlar ihtilafı kurallarından bağımsız olarak uygulanması gereken bir emredicilik niteliğine sahiptir. Sözleşme statüsünden bağımsız olarak yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılmış olsun olmasın ilgili olay ve hukuki ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır.

20. Kamu düzeninde de benzer şekilde, kamu düzeninin olumlu etkisinden hareket edilerek yabancı hukuk uygulanacaksa dahi, yerel hukukun bir hükmünün tercihen tatbiki temin edilebilir. Ancak doğrudan uygulanan bir kural söz konusu ise, bu kural, sonuçlarından ayrı olarak mutlaka uygulanır. Kamu düzeninin uygulanmasında ise, sonuç dikkate alınır. Bir başka deyişle, yabancı hukukun uygulandığı bir olayda, kamu düzeni yalnızca yerel hukuk düzeninin kabul edemeyeceği bir sonuç ortaya çıkmakta ise müdahale eder (http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/ milletlerarasi Ozel Hukukta Dogrudan Uygulanan Kurallar. erişim.Mayıs/2020).

21. Nitekim 5718 sayılı MÖHUK, iş sözleşmeleri ve iş uyuşmazlıkları ile ilgili işçinin korunmasından hareketle ayrıca bu yönde düzenlemelere yer vermiştir. Kanunu’nun 27 nci maddesinde iş sözleşmesi ile ilgili yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıkta hangi ülke hukukunun uygulanacağı sıra ile açıklanmıştır.

22. MÖHUK.un 27 nci maddesinde belirlenen bağlama kurallarının hepsi zayıf tarafı koruma gayesi ile düzenlenmiştir. MÖHUK md. 27’de hukuk seçimine getirilen sınırlandırmayı anlayabilmek için öncelikle emredici hukuk kurallarını, akabinde hangi hukukun işçi açısından daha lehe olduğunu tespit edebilmek gerekir (Yararlılık ilkesi).

23. Belirtmek gerekir ki 5718 sayılı Kanunu'nun 27 nci maddesinde sıra ile belirlenen bağlama kurallarını uygulamak için öncelikle, aynı kanunun ön koşul olan 5 inci maddesindeki yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmesindeki hükümlerin "Türk kamu düzeni"ne aykırı ve takip eden 6 ıncı maddesi uyarınca da sözleşmenin Türk İş Hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına tâbi olmamasına bağlıdır.

24. Maddenin birinci fıkrasına göre “İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir”. Görüldüğü gibi iş sözleşmelerinde, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbi kılınmıştır. Burada, ekonomik yönden daha zayıf konumda bulunduğu varsayılan işçiye, aleyhine olabilecek bir hukuk seçiminin dayatılabileceği endişesiyle sınırlı etkiye sahip bir hukuk seçimi imkânı tanınmıştır. Seçilen hukuk, 27/2 de uygulanacak mutad hukukun sağladığı korumadan daha geride kalıyor ise, tarafların hukuk seçimi yapmış olmalarına rağmen, objektif iş akdi statüsünün işçiyi koruyucu hükümleri uygulanacaktır. Hâkim, değerlendirmeyi yaparken makul bir kişi aynı şartlar altında hangi hükmün kendisine uygulanmasını tercih ederdi ise bunu nazara alacaktır.

25. Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş akdine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku(lex loci lahor is) uygulanır. Burada yetkili kılınan hukuk, işverenin işyerinin bulunduğu değil, işçinin işini yaptığı işyerinin bulunduğu ülke hukukudur. Bu nedenle işçinin işini fiilen yerine getirdiği yer esas alınır. Düzenlemede işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku yetkili kılındığı için işçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyerinin mutad işyeri sayılmayacağı ikinci fıkrada özellikle ifade edilmiştir. Bu itibarla, işçinin mutad işyerinin belirlenmesinde, işçinin işini nicelik, nitelik ve süre olarak hangi ülkede ağırlıklı olarak yerine getirdiği dikkate alınmalıdır (Şanlı-Esen-Ataman. Milletlerarası Özel Hukuk. ... 2013. s: 274).

26. İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde mutad bir işin yapıldığı yer sözkonusu olmayacağından, iş sözleşmesi işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbi kılınmıştır (27/3). Esas iş yeri kavramından işletme merkezinin anlaşıldığı, birden fazla işletme merkezinin olması hâlinde de “işçinin işe alındığı işletme merkezinin bulunduğu ülke hukukunun uygulanması” görüşü dile getirilmiştir.

27. İş sözleşmelerine uygulanacak hukukun tespiti bakımından maddenin son fıkrasında bir istisna kuralına yer verilerek, hâlin bütün şartlarına göre iş akdiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde akde bu hukukun uygulanabileceği öngörülmüştür.

28. İş sözleşmelerine uygulanacak hukuk kuralları saptanırken, iş hukukuna ilişkin yasal düzenlemelerin niteliği de dikkate alınmalıdır. Zira iş hukuku alanında; iş hayatının korunmasına, sosyal güvenliğe, grev ve lokavta, iş koluna, iş güvencesine, azamî çalışma saatlerine yönelik birçok düzenleme, devletin ekonomik ve sosyal politikaları gereği yürürlüğe konulmuş olup doğrudan uygulanan kural niteliği taşımaktadır. İş sözleşmesinin tâbi olduğu hukuk hangisi olursa olsun, gerek hâkimin hukukunun ve gerekse işin görüldüğü ülke hukukunun bu tür düzenlemelerinin, uygulama alanlarına giren uyuşmazlıklarda doğrudan uygulanacağı unutulmamalıdır (Şanlı-Esen-Ataman. Milletlerarası Özel Hukuk. ... 2013. s: 275).

29. MÖHUK düzenlemelerine göre;
4 ncü maddedeki vatandaşlık esası (Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku-ki sözleşmede düzenleme yok veya sözleşmedeki hüküm geçersiz ise devreye girecektir),
5 nci maddedeki kamu düzenine aykırılık(Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır),
6 ncı maddedeki Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları (Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır) ile
27 nci maddede iş sözleşmeleri başlığı altında işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı tutulması”
kuralları dikkate alındığında, işçi ve işverenin Türk uyruklu, işverenin Türk mevzuatına tâbi tüzel kişiliğe sahip olması hâlinde, işyeri yurt dışında da olsa aralarındaki uyuşmazlıkta Türk İş ve Sosyal güvenlik Hukuku kuralları uygulanacaktır.

30. Özel Daire ve çoğunluk, iş sözleşmesinde 6098 sayılı TBK'un 20 ve devamı maddeleri uyarınca genel işlem koşullarına tâbi seçilen hukukla ilgili hükmü geçerli sayarken, 5718 sayılı MÖHUK'un 5 ve 6 ncı maddelerini ön koşul olarak kabul etmemiş, bunları da aşarken uluslararası kamu düzeni kavramından hareket etmiş, iş hukukuna ilişkin özellikle tatil günleri ile ilgili 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerini doğrudan uygulanan kurallar kabul ederken, uyuşmazlıkta uygulama alanına girmediğini belirterek ön koşulları yok saymıştır.

31. Belirtmek gerekir ki 5718 sayılı MÖHUK'un 5 inci maddesi çok açıkça Türk kamu düzeninden söz etmektedir. Burada kanunlar ihtilafı hukukundaki kamu düzeni, uluslararası ikili anlaşmalar için geçerli olan kamu düzenidir. MÖHUK’un açıkça Türk kamu düzenine, kısaca Türk Hukuk Mevzuatının emredici kurallarına atıf yaptığı açıktır. Böyle bir yorum özellikle zayıf konumda olan korunması gereken Türk işçisi yönünden sakıncalar doğuracaktır.

32. Diğer taraftan tatil ve ücreti düzenleyen kuralları, doğrudan uygulayan kurallar kabul edip, iş güvencesi (bu anlamda sözleşme türünü) ve fesih hükümlerini farklı nitelendirmek doğru değildir. Türk uyruklu işçinin salt yurt dışında bir işyerinde çalışması, Türk Hukukunun uygulama alanına girmeyen bir uyuşmazlık olarak nitelendirilmesi, MÖHUK hükümlerine açıkça aykırı olacaktır. Bu kabul olayda yabancılık unsurunun da olmadığı ve dolayısı ile Türk Mahkemelerinin görevli ve yetkili olmadığının da dolaylı olarak kabulü demek olacaktır. Oysa salt yurt dışında çalışma, olsa olsa sadece mutad işyerini belirlemede etkili olacaktır. Ancak Türk kamu düzeni (emredici kuralları) ve doğrudan uygulanan kuralların uygulanmasını engellememelidir.

II.D. FİİLİ UYGULAMA:
33. Direnme kararında ve dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere her ne kadar son dönem çalışması için Rusya devletinde çalışma için iş sözleşmesi düzenlenmiş ve uyuşmazlıklarda bu yer hukukunun uygulanacağı belirtilmiş ise de davalı işveren, gerek iş sözleşmesi devam ederken, gerekse fesihte tamamen Türk İş Hukuku mevzuatına göre işlem yapmıştır. İhbar öneli, yıllık ücretli izin kullanımı, fazla mesai ücretine uygulanan zam, ibraname ve ödemeler Türk İş Hukukuna göre belirlenmiştir. Uzun yılardır birden fazla aralıklı çalışmada aynı devlette geçen işyerlerinden farklı olarak son dönem içinde diğer dönemler de olduğu gibi fiili uygulamanın Türk hukukuna göre yapıldığı, bu aşamadan sonra davalı tarafça yabancı hukukun uygulanması gerektiğinin ileri sürülmesinin iyiniyetli bir davranış olmadığı açıktır. Davalının bu savunması hakkın kötüye kullanımıdır.

II. E. HİZMETLERİN BİRLEŞTİRİLMESİ
34. En önemlisi de yürürlükte olan 1475 sayılı İK’un 14/2 maddesi uyarınca “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır”. Somut uyuşmazlıkta davacı aynı yabancı birden fazla dönemde çalışmış, ilk dönemler Türk hukukuna tâbi olduğu kabul edilmiş, Özel Daire sözleşme uyarınca son dönem ise çalışmada Rusya Hukukunun, son dönem ise Umman hukukunun uygulanacağını kabul etmiştir. Peki o zaman işçinin kıdem birleştirmesi hangi hukuka göre yapılacaktır? Çoğunluk görüşüne göre bu olanaklı değildir. Bu durumda da davacı işçiye asgari bir koruma getirilmemiştir. Kıdemin birleştirilmesi hükmü doğrudan uygulanan bir kuraldır. Burada Türk hukukunun uygulanacağı da açıktır.

III. SONUÇ
35. 718 ayılı MÖHUK kanunun 12.12.2007 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra anılan kanunun 5 ve 6 ncı maddeleri kapsamında Türkiye'de kurulu bulunan işverenler ile Türk uyruklu işçilerin iş uyuşmazlılarına "Türk Hukukunun" uygulanmasını istikrarlı olarak uygulayan Yargıtayın uyuşmazlıklara bakan Dairelerinin birleşmesi ve tek Daire olmasından sonra görüş değiştirerek "seçilen yabancı hukukun" uygulanması görüşü benimsenmiştir. Bu görüş değişikliği hukuk güvenliği, sürpriz karar vermeme ilkelerine aykırı olmuştur.

36. Direnme kararı ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlıkta, Özel Dairenin istikrarlı içtihadından döndüğü ve görüş değiştirdiği açıktır. Direnme kararında hukuk güvenliği ilkesinden söz edilmiş, aynı işverenle ilgili bir çok kararın geçtiği belirtilmiştir. Görüş değişikliğinin de yukarıda açıklanan hukuki gerekçelerle yerinde olmadığı da açıktır.

37. Görüş değişikliği ile 5718 sayılı MÖHUK'un işçiyi koruyan hükümleri gözardı edilmiştir. Yabancı unsurlu iş uyuşmazlığında seçilen yabancı hukuk uygulanacak olsa da nispi emredici kurallar kapsamında lehe olan hükümleri dikkate alınmalı, asgari koruma ise Türk hukukuna göre belirlenmeli idi.

38. Yukarıda açıklandığı üzere;
1) Genel işlem koşulları karşısında sözleşmede seçilen hukuk düzenlemesinin geçersizliği,
2) Eylemli olarak taraflarca iş ilişkisinde Türk Hukukunun uygulanması,
3) 5718 sayılı MÖHUK'un 5 ve 6 ıncı maddeleri kapsamında davacı işçisi Türk, işvereni Türk Hukuk Mevzuatına tabii olan uyuşmazlıkta Türk İş Hukukunun doğrudan uygulanan kurallar olması karşısında direnme kararı isabetli olup, sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.