Yurt Dışı İşçilik Alacaklarında Uygulanacak Ülke Hukuku



 T.C.
ANKARA 
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
30. HUKUK DAİRESİ
 
DOSYA NO : 2021/1263 
KARAR NO : 2023/3503
 
T Ü R KM İ L L E T İA D I N A
K A R A R 
 
BAŞKAN
ÜYE
ÜYE
KATİP
 
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 32. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 14/01/2021
NUMARASI : 2019/215 Esas,2021/26 Karar
DAVACI :
VEKİLİ : Av. AHMET CAN - UETS
DAVALI : ......... İNŞAAT VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ 
VEKİLİ : Av. 
DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
 
           İlk Derece Mahkemesince verilen karara karşı davacı vekili ile davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmiş olup dosya incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: 
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı işveren nezdinde 06/04/2016- 06/06/2016 tarihleri arasında vardiya işçisi olarak çalıştığını, Batum’da bulunan şirketle iş sözleşmesi imzalandığını ancak bir suretinin davacıya verilmediğini, .........  Co LLC adlı şirketin davalı şirketle organik bağı olduğunun emsal kararlar ile sabit olduğunu, davacının çalıştığı süre boyunca sabah 07:30- 19:30 saatleri arasında, haftanın yedi günü ikili vardiya sisteminde çalıştığını, davacının işi sözleşmesinin işverence bildirimsiz ve haksız feshedildiğini ileri sürerek ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. 
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : 
İlk Derece Mahkemesi tarafından kararın gerekçe kısmında belirtilen sebeplerle davanın kabulüne karar verilmiştir. 
İSTİNAF SEBEPLERİ : 
Davacı vekili yasal süresi içerisinde sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacının alacaklarının 06/04/2016- 06/06/2016 tarihleri baz alınarak belirlenen çalışma süresi üzerinden kabul edildiğini, ancak davacının 06/04/2016- 05/10/2016 tarihleri arasında yurtdışına gidip geldiğinin PolNet sorgulama sonuçları ve banka hesap dökümleri ile sabit olduğunu, mahkemece HMK’nın 31. maddesi uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi ilkesine riayet edilmeksizin karar verildiğini, bilirkişi raporunda davacının hizmet süresi konusunda davacı ile davalı arasında 06/04/2016- 05/10/2016 yürürlük süreli hizmet sözleşmesi imzalandığı tespitinde bulunulduğunu, salt dava dilekçesinde hizmet süresinin sehven 06/04/2016- 06/06/2016 tarihleri arası olarak belirtilmesi sebebi ile 06/06/2016- 05/10/2016 tarihleri arasındaki hizmet döneminin dışlanmasının hatalı olduğunu, çelişki giderilmek taraflarına açıklama yapmak için imkan tanınmadan karar verildiğini belirterek kararın kaldırılmasını ve talepleri doğrultusunda alacak kalemlerinin hesaplanması amacıyla ek bilirkişi raporu alınarak yeniden karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili yasal süresi içerisinde sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dosya kapsamındaki her iki raporun birbiri ile çelişki arz ettiğini, mahkemece eksik inceleme ile tanzim edilen bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurduğunu, davacının ücretinin 825,00 USD olduğunu, davacıya fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin de ödendiğinin gerek banka kayıtları gerekse bordrolardan görüleceğini, ancak bilirkişi raporunda tarafların hür iradeleri ile imzalamış oldukları sözleşmelerdeki ücretlerin fazla çalışma ve diğer alacak kalemlerini içerdiğini kendi kendine reddederek sözleşmelerdeki ücretleri davacının maaşıymış gibi hesapladığını, dava dışı şirketten temin edilen belgelerin dikkate alınmadığını, davacının banka hesabına yatırılan tutarlara fazla çalışma, izin ücretleri ve diğer alacak kalemlerinin dahil olduğunu, taraflarınca ifade edilen beyanların dikkate alınmadığını, tanıkların taraflı ve husumetli olduklarını, aynı zamanda beyanlarının da birbiri ile örtüşmediğini, davacının müvekkili şirkette çalışmadığı, maaş almadığı , özlük dosyasının olmadığı, müvekkili şirketçe yurt dışına çıkarılmadığı gözetildiğinde müvekkilince iş sözleşmesinin feshedilemeyeceğinin ortada olduğunu, ayrıca müvekkili şirketin davacının Gürcistan’a gitmesine de aracılık etmediğini, bu nedenle müvekkili şirketin iş bu davada taraf olamayacağını ve kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, davacı delillerinde yer alan davacı tarafça dava dışı şirket ile imzalandığı iddia edilen bir sözleşme olsa bile somut uyuşmazlığa 4857 sayılı İş Kanunu ile diğer yasal mevzuatlarımızın uygulanma olanağının bulunmadığını, mahkemenin bu uyuşmazlığı çözmekte yetkili olmadığını, davacının müvekkil şirket de çalışmadığı açık ise de, Yargıtay’ın mutad iş yeri hukukunun uygulanmasına ilişkin kararlarının da göz önüne alınması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 
GEREKÇE:
İstinaf incelemesi 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi uyarınca, re’sen gözetilmesi gereken kamu düzenine aykırılık taşıyan haller dışında, davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf başvuru dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Taraflar arasındaki öncelikli uyuşmazlık, taraflar arasında hukuk seçimi yapılıp yapılmadığı ve Türk hukuk kurallarının uygulanıp uygulanamayacağı noktasındadır.
Yabancılık unsuru, bir hukukî işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)’un 40. maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44. maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı iş yerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.
MÖHUK’un 2. maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 2(2)). MÖHUK’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden MÖHUK m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır. 
Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10/02/2012). MÖHUK m. 27(1) uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad iş yeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad iş yeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad iş yeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır. Mutad iş yeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği iş yeridir. Başka bir anlatımla, mutad iş yeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad iş yerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu iş yeri mutad iş yeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad iş yeri hâline gelir. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı iş yeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu iş yeri mutad iş yeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad iş yeri, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. (Kapatılan) Hukuk Dairesinin 2016/9339 Esas 2019/16564 Karar ve 18/09/2019 tarihli ilamı). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas iş yerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 27(3)). Esas iş yeri ile kastedilen, işverenin iş yeri merkezinin bulunduğu ülkedir.
Somut olayda; dava dilekçesi ile davacı işçinin davalı nezdinde 06/04/2016- 06/06/2016 tarihleri arasında çalıştığıiddia olunmuş; dosya kapsamındaki 15/04/2020 tarihli bilirkişi raporunda yurda giriş çıkış ve iş yeri kayıtlarından davacının 06/04/2016- 26/09/2016 tarihleri arasında çalıştığı tespit edilmekle birlikte taleple bağlı kalınarak dava konusu alacakları 06/04/2016- 06/06/2016 tarihleri arasında gerçekleşen hizmet süresi baz alınarak hesaplanmıştır. Davacı vekilinin 16/06/2020 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde tespit edilen hizmet süresine katıldıklarını ve bu konuda rapora bir itirazın olmadığını ifade ettiği görülmektedir. Hükme esas alınan 10/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda, davacının yurda giriş çıkış kayıtları ve iş yeri kayıtları incelenip talep de dikkate alınarak kıdeme esas hizmet süresi 06/04/2016- 06/06/2016 tarihleri arasında 2 ay 1 gün olarak hesaplanmış ve dava konusu alacaklar bu dönem gözetilerek belirlenmiştir. Hizmet süresine ilişkin iddia ve talep, rapora itiraz içeriği birlikte dikkate alındığında, davacı vekilinin dava dilekçesindeki hizmet süresine ilişkin iddiada sehven hata yapıldığına dair ilk kez istinaf aşamasında ileri sürdüğü itiraza itibar edilmesi Dairemizce mümkün görülmemiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplamaların talep göz önüne alınarak yapılmasında hata olmadığı anlaşılmakla davacı tarafın istinaf itirazı yerinde bulunmamıştır. 
Dosyaya sunulan davacı ve davalıyla arasında bağı yargı kararları ile sabit olan dava dışı .........  Co Ltd. arasında imzalanan 06/04/2016- 05/10/2016 yürürlük tarihli yurtdışı iş sözleşmesi bulunmakta olup davacının davalı işverenin Gürcistan projesinde çalıştırılmak üzere istihdam edildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacı tarafından iş görme edimi fiilen söz konusu ülkede yerine getirilmiş olup ilgili dönemde mutad iş yerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Gürcistan olduğu sabittir. İş yeri kayıtlarına göre davacının çalıştığı bu dönemlerde ücretinin USD olarak ödendiği anlaşılmaktadır. Somut olayda iş sözleşmesinde açıkça taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığı belirtilmemiş ise de, daha sıkı ilişkili hukukun Türk hukuku olmadığı, davacının iş sözleşmesi kapsamında sadece davalının Gürcistan’da bulunan iş yerinde çalıştığı, bu durumda mutad iş yerinin de işçinin işini fiilen yaptığı yer olan Gürcistan olduğu değerlendirilmiştir. (Bkz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 11/07/2023 tarih ve 2023/4180 E. 2023/11285 K. sayılı ilamı). Tüm bu hususlar dikkate alındığında, ilgili çalışma dönemi yönünden uyuşmazlık hakkında Gürcistan Hukuku’nun uygulanması gereklidir. Bu noktada; Gürcistan hukuk sisteminde bulunan uyuşmazlık konusuna ilişkin tercüme edilmiş kanun maddelerini, ilgili bilgi ve belgeler ile olayın çözümü için gerekli olan tüm dokümanları sunmaları için taraflara süre ve imkân tanınması, gerekirse Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Avrupa Sözleşmesi hükümlerinden de yararlanılması, ayrıca Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünden Gürcistan İş Kanunu'nun davacının çalışma dönemindeki değişiklikleri de içerecek şekilde tüm Kanun maddeleri ile bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenmesi, bu konuda yöntemine uygun bir biçimde yazı yazılması, gerekli bilgi ve belgeler ile Gürcistan İş Kanunu maddelerinin Türkçe tercümeleri sağlandıktan sonra İlgili Hukuk başlığında yer verilen 5718 sayılı Kanun maddeleri olayın çözümünde göz önünde tutularak somut uyuşmazlık hakkında değerlendirme yapılması, ardından Gürcistan Hukuku’nda uzman bir bilirkişiden olayın çözümüne ve tarafların seçmiş olduğu hukuka uygun, gerekçeli, denetime elverişli bilirkişi raporu alınması, ondan sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir (Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 15/02/2023 tarih 2022/17734 E.2023/2361 K. sayılı ilamı bu yöndedir). Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup kararın kaldırılmasını gerektirmiştir.
7251 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6. maddesinde, "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde, kararın kaldırılarak yeniden görülmesi için İlk Derece Mahkemesine gönderileceği düzenlenmiştir. Maddede yer alan bağlaç "veya" olarak geçtiğine göre, davanın esasıyla ilgili delillerin toplanmaması ile gösterilen delillerin hiç değerlendirilmemesi bunun yanında talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemesi ayrı ayrı iade nedenidir.
Açıklanan nedenlerle, İlk Derece Mahkemesinin yukarıda esas ve karar numarası yazılı kararının sair istinaf sebepleri incelenmeksizin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince kaldırılarak dosyanın mahalline gönderilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçeler ile; 
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince yukarıda esas ve karar numarası yazılı KARARIN KALDIRILMASINA,
Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Taraflarca yatırılan istinaf başvuru ve karar harçlarının talep halinde ilgili tarafa iadesine,
İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yeniden yapılacak yargılama sonucunda verilecek kararda gözetilmesine,
Kullanılmayan istinaf gider avanslarının ilgilisine iadesine,
İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dairemiz kararının İlk Derece Mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 21/09/2023 tarihinde oy çokluğu ile (üye Hakim ......ın Türk hukukunun uygulanması gerektiği yönündeki karşı oyu ile) KESİN olarak karar verildi.
 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 22/09/2023
 
Başkan Üye (Muhalif)   Üye Katip 
 
MUHALEFET ŞERHİ 
 
Taraflar arasında iş sözleşmesine uygulanacak hukuk uyuşmazlık konusudur.
Genel olarak kişiler, özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenlerler, diledikleri konuda diledikleri kişiler ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak, Borçlar Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu'nda öngörülen sözleşme özgürlüğü (akit serbestliği) ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği (sözleşme hürriyeti) prensibi ile Anayasa (m.48) tarafından teminat altına alınmıştır. Bu sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kişiler kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev'i şahsına münhasır (kendine özgü) sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, buyurucu ve yasak koyan kurallara, ahlâk ve âdaba aykırı olmamak şartıyla Kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tipini değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkına haizdirler. Dolayısıyla bu özgürlük, sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsar.
Borçlar Hukuku'nun temelini oluşturan bireysel sözleşme, öneri, karşı öneri ve kabul gibi irade açıklamalarının uygunluğu ve uyuşmasının sağlanması, sözleşme hükümlerinin tartışma ve pazarlık konusu yapıldığı sözleşmedir. Ancak sosyal ve ekonomik gelişmeler kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratmış ve bireysel sözleşmenin kurulmasından önce bankalar, sigorta şirketleri, üretim ile pazarlama girişimcileri ile yurt dışında faaliyet gösterenbir kısım şirketler tek yanlı olarak sözleşme koşulları hazırlamakta, bu şekilde gelecekte kurulacak belirsiz sayıda, aynı şekil ve tipteki hukuki işlemleri düzenlemektedirler. İşte önceden hazırlanan tipik sözleşme koşulları için genel işlem koşulları terimi kullanılmaktadır.
6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1. maddesi, Türk Borçlar Kanununun zaman bakımından uygulanmasında genel kural olarak, geçmişe etkili olmama kriterini benimsemekle birlikte, anılan yasanın 2. maddesinde ise bu kuralın istisnalarına yer vererek, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın "Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kurallarının, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı" belirtilmektedir. Genel İşlem Koşullarının içerik denetimine yönelik olarak, TBK'nun 25. madde hükümlerininde kamu düzenini ilgilendiren hükümler olduğu kabul edilmelidir. Zira, bu kural hâkime doğrudan sözleşme içeriğine/müdahale etme imkânı veren kuraldır. Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.
Açıklanan nedenlerle somut olayda, taraflar arasındaki ihtilafta yabancı hukukun uygulanması, davalı tarafın verdiği hizmetin niteliği dikkate alındığında, işverenin, kendi ülkesinin bir vatandaşı olan işçiye, hiçbir bilgi sahibi olmadığı, kimi zaman varlığı dahi müphem, yabancı bir hukuku uygulamayı dayatmasına yol açacak niteliktedir. Davacı emeği ile geçinmek zorunda olması sebebiyle biran evvel çalışmaya başlaması gerektiğinden, işçi imzaladığı sözleşmenin içeriğinin yol açacağı sonuçları öngöremeyecek durumdadır. Sözleşmenin bu hükmünü davacının müzakere etme şansı da bulunmamaktadır. Bu durum karşısında sözleşmenin bu hükmünün TBK. 20. ve 25. maddeleri de nazara alındığında sözleşme özgürlüğünde bulunması gerekli güç dengesinin bir taraf aleyhine bozduğu için sözleşme özgürlüğüne müdahale ile sözleşme adaletinin sağlanması gerekmektedir. Aksi durumun kabulü; iş hukukunun işçi lehine yorum ilkesinin hiçe sayılmasına cevaz vermek suretiyle dürüstlük kurallarına aykırı olarak, işçi aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümlerin iş sözleşmesine konulmasına göz yumulması anlamına gelmektedir. Belirtilen nedenlerle taraflar arasında Türk Hukuku uygulanması gerektiği kanısında olmam nedeniyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım. 
                                                                                                             Üye (Muhalif)