ÖZEL SEKTÖRDE ÇALIŞAN İŞÇİLERİN İKALE SÖZLEŞMESİ İLE İŞTEN AYRILMASINDA GELİR VERGİSİ KESİNTİSİ UYGULAMASI ÖRNEK VAKALARI

Özel Sektörde Çalışan İşçilerin İkale Sözleşmesi İle İşten Ayrılmasında Gelir Vergisi Kesintisi Uygulaması Örnek Vakaları

A-) 27.03.2018 Tarihinde Önce Yapılan Kesintilere İlişkin Uygulama

Çalışma hayatında işçiye işten ayrılma, emekli olma, dava açılmaması vs.nedenlerle karşılıklı sonlandırma sözleşmesi, ikale sözleşmesi gibi adlar altında iş kaybı tazminatı, iş sonu tazminatı, iş güvencesi tazminatı, ek ödeme, ikale bedeli gibi ödemeler yapılabilmektedir.

Ancak Vergi Daireleri ve Gelir İdaresi Başkanlığı, Kıdem tazminatının yıllık miktarı 2018 yılı için 5.001,76 TL esas alarak, bu tutarı aşan yardım ve ödemeler için gelir vergisi kesintisi yapmakta ve işveren aracılığıyla tahsil etmektedir.

Halbuki, yeni yasal düzenlemenin aksine, 27.03.2018 tarihinde önce yapılan kesintilerde, işçiye ister kıdem tazminatı ile birlikte ikale bedeli ister kıdem tazminatı ödenmeden sadece ikale bedeli gibi yapılan yardım ve ödemeler, ücret olarak değerlendirilmemekte ve vergilendirilmesi hukuka aykırı kabul edilmektedir.

İşçiye yapılan yardım ve ödemelerde, kıdem tazminatının yıllık miktarı olan 5.001,76 TL vs. dikkate alınmayacak, hiçbir  istisna sınırlaması uygulanmayacak, istisnayı aşan kıdem tazminatı tutarı ve ikale bedelleri ücret olarak kabul edilmeyecek, gelir vergisine tabi tutulmayacaktır.
Bu nedenle, bu şekil ve nitelikte olan işçilere yapılan ödemeler ve yardımlardan kesilen gelir vergisi iadesi için dava yoluyla faydalanma imkanı bulunmaktadır.

Örneğin, bir firmada 10 yıl süreyle çalıştıktan sonra İkale Sözleşmesi ile 27 Nisan 2018 tarihinde işten ayrılan ancak son maaşı 2018 yılı için 5.001,76 TL’nin altında 4.000 TL alan bir işçiye, işvereni tarafından 1475 sayılı Kanun uyarınca, kıdem tazminatına esas ücreti olan 4.000 TL üzerinden 40.000 TL kıdem tazminatı ile karşılıklı sonlandırma sözleşmesine (ikale) istinaden 60.000 TL iş güvencesi tazminatı olmak üzere toplam 100.000 TL ödeme yapılmış olsun: Kıdem tazminatının yıllık miktarı 2018 yılı için  5.001,76 TL’dir. İşçiye yapılan 100.000 TL’lik ödemenin gelir vergisinden muaf edilecek tutarı şu şekilde olacaktır:

Kıdem tazminatı tutarı            40.000,00 TL (50.017,60 TL =5.001,76×10)
İş güvencesi tazminatı            60.000,00 TL
Ödenen toplam brüt tutar     100.000,00 TL
Ödenen toplam net tutar       79.000,00 TL

Kesilen net gelir vergisi  tutarı 21.000,00 TL (=100.000,00-79.000,00)
İade Alınabilecek Gelir Vergisi 21.000,00 TL (Dava yoluyla)

Örneğin, bir firmada 10 yıl süreyle çalıştıktan sonra İkale Sözleşmesi ile 27 Nisan 2018 tarihinde işten ayrılan ancak son maaşı 2018 yılı için 5.001,76 TL’nin üstünde 6.000 TL alan bir işçiye, işvereni tarafından 1475 sayılı Kanun uyarınca, kıdem tazminatına esas ücreti olan 6.000 TL üzerinden 60.000 TL kıdem tazminatı ile karşılıklı sonlandırma sözleşmesine (ikale) istinaden 60.000 TL iş güvencesi tazminatı olmak üzere toplam 150.000 TL ödeme yapılmış olsun: Kıdem tazminatının yıllık miktarı 2018 yılı için  5.001,76 TL’dir. İşçiye yapılan 120.000 TL’lik ödemenin gelir vergisinden muaf edilecek tutarı şu şekilde olacaktır: Kıdem tazminatı tutarı   60.000,00 TL (50.017,60 TL =5.001,76×10) İş güvencesi tazminatı   60.000,00 TL (% 35 Gelir Vergisi Kesintisi) Ödenen toplam brüt tutar      120.000,00 TL
Ödenen toplam net tutar 89.017,60 TL

Kesilen net gelir vergisi           30.982,40 TL (=120.000,00-89.017,60)                                      İade Alınabilecek Gelir Vergisi 30.982,40 TL (Dava yoluyla)

Örneğin, bir firmada 10 yıl süreyle çalıştıktan sonra İkale Sözleşmesi ile 27 Nisan 2018 tarihinde işten ayrılan ancak son maaşı 2018 yılı için 5.001,76 TL’nin üstünde 6.000 TL alan bir işçiye, işvereni tarafından sadece karşılıklı sonlandırma sözleşmesine (ikale) istinaden 60.000 TL iş güvencesi tazminatı ödeme yapılmış olsun: İşçiye yapılan 60.000 TL’lik ödemenin gelir vergisinden muaf edilecek tutarı şu şekilde olacaktır:

İş güvencesi tazminatı   60.000,00 TL (% 35 Gelir Vergisi Kesintisi)
Ödenen toplam brüt tuta r       60.000,00 TL Ödenen toplam net tutar 39.000,00 TL

Kesilen net gelir vergisi           21.000,00 TL (=60.000,00-39.000,00)                                           İade Alınabilecek Gelir Vergisi 21.000,00 TL (Dava yoluyla)

B-) 27.03.2018 Tarihinde Sonra Yapılan Kesintilere İlişkin Uygulama

27.03.2018 tarihinde yapılan yeni yasal düzenleme ile kıdem tazminatlarına uygulanacak istisnaya ilişkin düzenleme aynen korunmuştur.

Bu çerçevede ücret kapsamında değerlendirilse de, 1475 sayılı İş Kanunu uyarınca ödenmesi gereken kıdem tazminatları 2018 yılı için 5.001,76 TL’ye kadar gelir vergisinden muaf tutulacaktır.

Ancak, 2018 yılı için 5.001,76 TL’yi aşan kıdem tazminatı tutarı ve ikale bedeli gibi ilave ödemeler ise ücret kapsamında değerlendirilecek ve gelir vergisine tabi tutularak vergilendirilecektir.

Örneğin, bir firmada 10 yıl süreyle çalıştıktan sonra İkale Sözleşmesi ile 27 Nisan 2018 tarihinde işten ayrılan ancak son maaşı 2018 yılı için 5.001,76 TL’nin altında 4.000 TL alan bir işçiye, işvereni tarafından 1475 sayılı Kanun uyarınca, kıdem tazminatına esas ücreti olan 4.000 TL üzerinden 40.000 TL kıdem tazminatı ile karşılıklı sonlandırma sözleşmesine (ikale) istinaden 60.000 TL iş güvencesi tazminatı olmak üzere toplam 100.000 TL ödeme yapılmış olsun: Kıdem tazminatının yıllık miktarı 2018 yılı için  5.001,76 TL’dir. İşçiye yapılan 100.000 TL’lik ödemenin gelir vergisinden muaf edilecek tutarı şu şekilde olacaktır:

Kıdem tazminatı tutarı               40.000,00 TL
İş güvencesi tazminatı               60.000,00 TL
Ödenen toplam tutar                100.000,00 TL
Vergiden Muaf edilecek tutar  50.017,60 TL (=5.001,76×10)
Vergiye tabi tutar                       49.982,40 TL   (=100.000-50.017,60)

Örneğin, bir firmada 10 yıl süreyle çalıştıktan sonra İkale Sözleşmesi ile 27 Nisan 2018 tarihinde işten ayrılan ancak son maaşı 2018 yılı için 5.001,76 TL’nin üstünde 6.000 TL alan bir işçiye, işvereni tarafından 1475 sayılı Kanun uyarınca, kıdem tazminatına esas ücreti olan 6.000 TL üzerinden 60.000 TL kıdem tazminatı ile karşılıklı sonlandırma sözleşmesine (ikale) istinaden 60.000 TL iş güvencesi tazminatı olmak üzere toplam 150.000 TL ödeme yapılmış olsun: Kıdem tazminatının yıllık miktarı 2018 yılı için  5.001,76 TL’dir. İşçiye yapılan 120.000 TL’lik ödemenin gelir vergisinden muaf edilecek tutarı şu şekilde olacaktır:

Kıdem tazminatı tutarı              60.000,00 TL
İş güvencesi tazminatı               60.000,00 TL
Ödenen toplam tutar                120.000,00 TL
Vergiden Muaf edilecek tutar  50.017,60 TL (=5.001,76×10)
Vergiye tabi tutar                       69.982,40 TL   (=120.000-50.017,60)

 

Örneğin, bir firmada 10 yıl süreyle çalıştıktan sonra İkale Sözleşmesi ile 27 Nisan 2018 tarihinde işten ayrılan ancak son maaşı 2018 yılı için 5.001,76 TL’nin üstünde 6.000 TL alan bir işçiye, işvereni tarafından sadece karşılıklı sonlandırma sözleşmesine (ikale) istinaden 60.000 TL iş güvencesi tazminatı ödeme yapılmış olsun: Kıdem tazminatının yıllık miktarı 2018 yılı için  5.001,76 TL’dir.
İşçiye yapılan 60.000 TL’lik ödemenin gelir vergisinden muaf edilecek tutarı şu şekilde olacaktır:

İş güvencesi tazminatı               60.000,00 TL
Ödenen toplam tutar                 60.000,00 TL
Vergiden Muaf edilecek tutar   50.017,60 TL (=5.001,76×10)
Vergiye tabi tutar                        9.982,40 TL (=600.000-50.017,60)

Avukat Ahmet Can
Can Hukuk Bürosu

SERBEST BÖLGELERDE ÇALIŞAN İŞÇİLERDEN KESİLEN GELİR VERGİSİ KESİNTİSİ

3218 Sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nda öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde Serbest Bölgelerdeki bir ticari işletmede çalışan işçinin ücretinden gelir vergisi kesilemez.

Ücretten kesilecek verginin mükellefi işçi olduğu için kanundaki koşulların gerçekleşmesi halinde bu vergi muafiyetinden işçi yararlanır.

Nedir bu koşullar?

a-) Serbest Bölgede faaliyet ruhsatı alan bir işyerinde işçi olarak çalışmak,

b-) Bu işyerinde üretilen ürünlerin FOB bedelinin yıl sonu itibariyle en az %85’in yurtdışına ihraç edilmiş olması,

c-) % 85 ihraç şartının işyerinin/işverenin yeminli mali müşaviri tarafından hazırlanan raporda gerçekleşmiş olduğunun tespit edilmiş olması,

d-) Yıl içinde işçilerin ücretlerinden gelir vergisi kesintisi yapılarak maaşının ödenmiş olması,

e-) İşyerinin vergi kesintisini bağlı olduğu Vergi Dairesinden tahsil/terkin etmiş olması,

Bu koşullar sağlanmışsa, tahsil/terkinle sonuçlanan bu süreçte Vergi Dairesince işverene iadesi yapılan işçi ücretinden kesilen gelir vergisi tutarı işçiye aittir.

Dolayısıyla, böylesi bir muafiyetten yararlanan serbest bölge işyeri/işvereni, tahsil ettiği gelir vergisi kesintisini işçiye ödemek zorundadır.

Buna ilişkin emsal kesinleşmiş (bkz: İstanbul Bölge Adli̇ye Mahkemesi̇ 29. Hukuk Dai̇resi̇ 2017/170 E., 2017/258 K., 22.2.2017 tarihli kararı bulunmaktadır.

Avukat Ahmet Can
Can Hukuk Bürosu

TEŞVİK UYGULAMASI İLE İŞYERİNDEN AYRILAN VE TEŞVİK PRİMİ ALAN ÇALIŞANLARDAN VERGİ KESİNTİSİ YAPILMASI

Bazı özel kurumlar tarafından çeşitli tarihlerde teşvik primi uygulaması getirilmiş, şartları taşıyan çalışanlar teşvik primi uygulamasından yararlandırılmış, kıdem tazminatları ve ilave (en son 7 aylık) teşvik primleri ödenerek işyerleri ile ilişikleri kesilmiştir. Bu tutarlar çalışanlara ödenmiş, vergi kesintisi ise vergi dairesine işverence yatırılmıştır.

Teşvik primi adı altında ödenen bu bedel, ikale bedelidir. İkale bedelleri tüm işverenler tarafından farklı adlar altında ifade edilmektedir. Bu ifadelerden bazıları da ek ödeme, işsizlik tazminatı, ikale bedeli, fevkalade ödeme, iş sonu tazminatı, işten ayrılma tazminatı vs. çoğaltılabilir. Ama ifadenin özü anlaşarak işten ayrılma bedelidir. Yoksa anlaşma olmayan fesihlerde işverenin ödeyeceği sadece kıdem tazminatıdır.
Bu şekilde ilişiği kesilenlerin işyerlerinden bu konudaki ödemelere ilişkin tahakkuk ve ödeme belgeleri incelendiğinde, ödemelerde kıdem tazminatı, hak edilmiş ve kullanılmamış ise içeride kalan yıllık izinlerin son ücret üzerinden bedelleri, bakiye süreye ilişkin kıst ücretler ve teşvik primi ödemeleri toplu olarak yapıldığı görülmüştür.

Bu ödemelerin içinde kıdem tazminatından işverence sadece damga vergisi kesildiği, diğer ödemelerden ise (teşvik primi dahil) gelir vergisi kesildiği ve ilgili vergi dairesine yatırıldığı görülmüştür.
Basit bir örnek ile konuyu açıklamak gerekirse; teşvik uygulamasından yararlanarak işyerinden ayrılan bir çalışana 100 bin TL yatırılmış olsun. Bu ödemenin 60 bin TL’si kıdem tazminatı, 5 bin TL’si yıllık izin ücreti, 5 bin TL’si maaşı, 30 bin TL’si de teşvik primi olsun. İşverence 60 bin TL’den sadece Binde 7,59 oranında damga vergisi kesilmiştir. Kalan net tutar üyemizin banka hesabına yatırılmıştır. Kalan 40 bin TL’den ise artan oranlarda (%15, % 20, % 27 ve % 35) gelir vergisi de kesilmiş ve işverence kalan net tutar üyelerimizin banka hesabına yatırılmıştır.

Peki bu örnekteki 30 bin TL teşvik primi ödemesinden gelir vergisi kesilmesi uygulaması hukuka uygun mudur?
Bu konuda 2018 yılına ait Vergi Mahkemesi kararı şöyledir: “Davacıya ek ödenek adı altında yapılan ödemenin .. karşılığı olan ….TL’nin iş akdinin sona ermesi nedeniyle işsiz kalan davacıya, karşılıklı anlaşmaya bağlı olarak yasal zorunluluk olmadan  yapılan ödemeler olduğu, işine son verilen çalışana iş güvencesi tazminatı adı altında yapılan ödemenin hizmet karşılığında yapılmadığı … ve Gelir Vergisi Kanununda da açıkça ücret olarak nitelendirilmediği, ücret niteliği taşımayan ödemenin hangi ad altında yapıldığının vergisel açıdan bir önemi bulunmadığı sonucuna varılmış olup, gelir vergisine tabi olmayan ek ödemeye … tekabül eden miktar üzerinden vergi kesintisi yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı ve bu meblağ üzerinden yapılan kesintinin  iade edilmesi gerektiği gibi, söz konusu tevkifat işleminin açıkça verginin mevzuuna girmeyen gelir unsuru üzerinden gerçekleştirilmiş olması nedeniyle vergi hatası kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, … ek tazminat adı altında davacıya yapılan ödemeden tevkif edilen gelir vergisinin iade edilmesi için düzeltme ve şikayet hükümleri doğrultusunda talepte bulunulması karşısında, bu başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin, …. ek tazminat tutarı üzerinden yapılan kesintiye isabet eden kısmı yönünden hukuka uyarlık, fazlaya ilişkin kısmı yönünden ise hukuka aykırılık bulunmamaktadır”.
Yine bu konuda  Danıştay 4. Dairesi’nin 2016 tarihli bir kararı şöyledir: “193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununun 61. maddesine göre, ücret ve ücret sayılan ödemelerin çalışanın işverene bağlılığı ve hizmet karşılığı sağlanan para ve para ile temsil edilebilen ödemeler olduğu ve ancak ücret veya ücret niteliği taşıyan ödemelerden tevkifat yapılacağı, davaya konu kesintinin ait olduğu tazminat, davacının çalıştığı şirketin işçi azaltma yoluna gitmesi sonucu iş akdinin feshedilmesi sebebiyle yasal bir zorunluluk olmaksızın davacıya işsiz kalması sebebiyle yardım amaçlı yapılan bir ödeme olduğundan ücret sayılan ödemelerin ortak özelliğini taşıdığından bahsedilemeyeceğinden, yapılan kesintide açık bir vergilendirme hatası olduğundan tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.” Karar için linkin üzerine tıklayınız.

Dolayısıyla, Vergi Mahkemelerinin ve Danıştay’ın kararları karşısında, teşvik primi ödemelerinden gelir vergisi kesilmesi işlemi hukuka uygun değildir.
Bu konuda 27.03.2018 tarihinde yapılan yasal değişikliğe de değinmek gerekir. Vergi Mahkemelerinden gelen bu kararlar üzerine, 7103 Sayılı “Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” 27 Mart 2018 tarihli 2. Mükerrer Resmi Gazetede Yayımlandı.
İkale sözleşmesi, karşılıklı sonlandırma sözleşmesi tazminatları, iş kaybı, iş sonu ve iş güvencesi tazminatları gibi çeşitli adlar altında yapılan ödeme ve yardımlar ücret olarak tanımlanmıştır. Ücret olarak tanımlanmış olmasının amacı gelir vergisine tabi tutmaktır.
Ancak aynı kanunda karşılıklı sonlandırma sözleşmesi veya ikale sözleşmesi kapsamında ödenen tazminatlar, iş kaybı tazminatları, iş sonu tazminatları, iş güvencesi tazminatları gibi adlar altında yapılan ödemeler ve yardımların ödenecek kıdem tazminatlarından istisna edilecek tutarın hesaplanmasında dikkate alınacağı hüküm altına alınmış, böylece bu ödenmesi gereken kıdem tazminat miktarı kadar olan kısım istisna kapsamına alınarak gelir vergisi kesilmeyeceği netleştirilmiştir. Kıdem tazminatı miktarını aşan tutar ise, ücret olarak değerlendirilerek gelir vergisine tabi tutulacaktır.
Dolayısıyla, kanunun yürürlüğe girdiği 27.03.2018 tarihinden itibaren İkale sözleşmesi imzalayıp işten ayrılanlar için sadece ödenmesi gereken kıdem tazminatı kadar olan kısımdan gelir vergisi alınmayacak, ödenmesi gereken kıdem tazminatını miktarını aşan kısım gelir vergisine tabi olacak ve gelir vergisi kesilecektir.
Bununla birlikte 27.03.2018 tarihinde önce ikale sözleşmesi imzalayıp işten ayrılanlar için kanun geriye yürütülemeyeceğinden ikale sözleşmesi, karşılıklı sonlandırma sözleşmesi kapsamında ödenen tazminatlar, iş kaybı tazminatları, iş sonu tazminatları, iş güvencesi tazminatları gibi adlar altında yapılan ödemeler ve yardımların hiçbirinden gelir vergisi kesilemeyecektir.
Bu itibarla, yeni çıkan yasal düzenlemede 01.01.2013 tarihinden 27.03.2018 tarihine kadar teşvik primi adı altında anlaşarak ayrılan çalışanlar bu ödemelerini eksik almış bulunmaktadırlar.

Avukat Ahmet Can
Can Hukuk Bürosu

HAKSIZ KESİLEN VERGİ

Haksız Kesilen Vergi Nasıl Geri Alınır – Vergi Hatalarında Düzeltme İşlemi

Vergi Mahkemelerinde genel dava açma süresi 30 gündür. Ancak, vergi hatası denilen kavram içerisinde değerlendirilebilecek bir vergilendirme söz konusu ise 30 gün geçtikten sonra dahi 5 yıl içinde aşağıdaki belirteceğimiz yolla dava sürecini başlatmak mümkündür. Bu yolda, vergi hatalarının bulunduğunun tespiti halinde düzeltme yapıldığı ölçüde, kısmen veya tamamen vergi borcu ortadan kalkar.

Peki nedir vergi hatası? Vergi hatası, vergi ile ilgili hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınmasıdır.

Süre Nedir? Vergi hatası iddiasıyla verilecek olan düzeltme talebini içeren dilekçe, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak 5 yıl içinde verilebilir. Bu noktada bir örnek vermek gerekirse, vergiyi doğuran olay 2013 yılında gerçekleşmiş ise zamanaşamı 01.01.2014 yılında başlar. 31.12.2018 tarihinde de sona erer. O halde 2013 yılında meydana gelen bir haksız ve yersiz alınan bir vergi için 31.12.2018 tarihine kadar vergi hatası müracaatı yapılabilir.

Bu işlemi üç aşamada yapılır. Birinci aşama, (buna itiraz aşaması diyebiliriz) vergi hatası düzeltme işlemi şahıs/şirket tarafından  Vergi Dairesine teslim edilen yazılı bir dilekçe ile başlar.

Bu dilekçede bir şekil noksanlığı olsa da, vergi hatasını düzeltme talebi geçersiz olmaz. Düzeltme talep dilekçeleri şahıs/şirket tarafından elden vergi dairesine verilebileceği gibi posta ile taahhütlü olarak da gönderilebilir. Postaya verildiği tarih müracaat tarihi olarak kabul edilir.

Müracaat sonucunda, Vergi Dairesince tereddüde imkan vermeyecek derecede açık bir vergi hatası tespit edilirse, Vergi dairesince vergi hatası kendiliğinden düzeltilebilir ve başvuran şahıs/şirket lehine kesilen vergi nakden iade edilebilir.

Düzeltme işlemi, uygun görülmeyen durumda ise red cevabı, başvuran şahıs/şirkete yazı ile tebliğ edilir. 60 gün içinde hiç bir şekilde cevap verilmemişse, bu durumda 60 günün sonunda başvuru red edilmiş sayılır. Böylece birinci aşama tamamlanmış olur.

İkinci aşamada (buna şikayet aşaması diyebiliriz), Vergi Dairesinin red cevabının tebliğ edildiği tarihten itibaren başvuran şahıs/şirketin şikayet yoluyla Maliye Bakanlığı’na yazılı olarak bir dilekçe ile müracaat etmesi gerekir.

Şikayet yoluyla düzeltme talebi üzerine Maliye Bakanlığı şahıs/şirketin düzeltme talebini değerlendirerek düzeltme yapılması gerektiği sonucuna ulaşırsa, düzeltme işlemlerinin yapılması için Vergi Dairesi’ne durumu yazı ile bildirir. Bu aşamada da başvuran şahıs/şirket lehine kesilen vergi nakden iade edilebilir.

Şikayet yoluyla düzeltme talebi, uygun görülmeyen durumda ise red cevabı, başvuran şahıs/şirkete yazı ile tebliğ edilir. 60 gün içinde hiçbir şekilde cevap verilmemiş ise, bu durumda 60 günün sonunda başvuru red edilmiş sayılır. Böylece ikinci aşama şikayet aşaması da tamamlanmış olur.

Üçüncü aşamada (buna dava aşaması diyebiliriz), Maliye Bakanlığı’nın red cevabının tebliğ edildiği tarihten itibaren şahıs/şirket, dava açma süresi olan 30 gün içinde bir dilekçe ile Vergi Mahkemesinde dava açması gerekir.

Yetkili ve görevli mahkeme, düzeltilmesi istenen ve haksız ve fazla kesilen vergileri tarh eden ve tahakkuk ettiren vergi dairesinin bulunduğu yerdeki vergi mahkemesidir.

Bu son aşamada da Vergi Mahkemesi, haksız, fazla ve yersiz kesilen vergide vergi hatası yapıldığına karar verirse, başvuran davacı şahıs/şirket lehine fazla ve yersiz kesilen vergi nakden iade edilir.

Avukat Ahmet Can
Can Hukuk Bürosu

HİZMET TESPİT DAVALARI

Bu dava SGK’ya bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin bir davadır.

Tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu hakdüşürücü süredir.

Ancak, işveren tarafından sigortalıya dair işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi belgeler SGK’ya verilmişse hakdüşürücü süre işlemez. Çünkü, SGK tarafından öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmaların sorumluluğu sigortasız çalışana yüklenemez.

Bu davada amaç, sigortasız çalışan işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği ile süresinin belirlenebilmesidir.

Bunun için, çalışmalar ile ilgili tüm belgeler SGK’dan, puantaj kayıtları ve ücret tediye bordrolarının asılları işverenden istenir.

İşçi ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile, aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak tanık olarak dinlenilir.

Ayrıca, işçinin kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi sebeplerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılır.

Tespiti istenen dönemde işyerinde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı SGK’dan sorulur.

Mahkemenin yaptığı bu araştırmalar hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkartılır.

Dava sonucunda, işçinin gerçek çalışması tespit edilirse, sigorta bildirimi yapılmış ve primi ödenmiş gibi işlem yapılır.

Avukat Ahmet Can
Can Hukuk Bürosu

KENTSEL DÖNÜŞÜMDE RİSKLİ YAPI SÜRECİ

RİSK TESPİTİNİN YAPILMASI

Malikler yapılarını, Bakanlığa, belediyelere, il özel idarelerine, büyükşehirlerde büyükşehir belediyelerine, büyükşehir ilçe belediyelerine veya Bakanlıkça lisanslandırılacak, kurum ve kuruluşlara tespit ettirebilirler. Bu aşamada herhangi bir çoğunluk aranmaz. Maliklerden birinin veya kanuni temsilcisinin müracaatı ile bu tespit yapılabilir. Riskli yapılar, Deprem Bölgelerinde Yapılacak Binalar Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre tespit edilir.

RİSKLİ OLDUĞU TESPİT EDİLEN YAPILAR

Yapılan tespitler neticesinde riskli olduğu tespit edilen yapılar, tespiti yapan Bakanlık, belediyeler, il özel idareleri veya Bakanlıkça lisanslandırılacak kurum ve kuruluşlar tarafından İl Müdürlüğü’ne bildirilir.  İl Müdürlüğü raporları inceler, raporlarda eksik veyahut yanlış hususların bulunması halinde raporlar ilgilisine iade edilir, diğer raporlar ise ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir.

HAK SAHİPLERİNE TEBLİGAT GÖNDERİMİ

İlgili tapu müdürlüğünce, tapu kütüğüne işlenen belirtmeler, riskli yapı tespitine karşı tebligat tarihinden itibaren onbeş gün içinde İl Müdürlüğüne bir dilekçe ile itiraz edilebileceği, aksi takdirde tebligat tarihinden itibaren İdarece altmış günden az olmamak üzere belirlenen süre içinde yapının yıktırılması gerektiği de belirtilmek suretiyle, aynî ve şahsî hak sahiplerine tebliğ edilir ve yapılan bu tebligat İl Müdürlüğüne bildirilir.

RİSKLİ OLDUĞU TESPİT EDİLEN YAPIYA İTİRAZ

Riskli yapı tespitine karşı malikler bizzat veya avukatları vasıtasıyla on beş gün içinde riskli yapının bulunduğu yerdeki Müdürlüğe itiraz edilebilir. İtirazları inceleyecek olan teknik heyet teşkil edilir. Riskli yapı tespitinin, itiraz üzerine değişmesi halinde, durum aynı şekilde ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir.

RİSKLİ OLDUĞU TESPİT EDİLEN YAPININ YIKIMI

Riskli yapı olarak tapu kütüğüne kaydedilen taşınmazların maliklerine, altmış günden az olmamak üzere süre verilerek riskli yapıların yıktırılması istenilir.

RİSKLİ YAPILARIN YIKIM SÜRECİ VE KONTROLÜ

Riskli yapıların altmış günlük süre içinde maliklerince yıktırılıp yıktırılmadığı, İl Müdürlüğünce mahallinde kontrol edilir ve riskli yapı, malik tarafından yıktırılmamış ise, yapının idarî makamlarca yıktırılacağı belirtilerek ve otuz günden az olmak üzere ek süre verilerek tebligatta bulunulur. Bu süre sonunda da riskli yapıların maliklerince yıktırılmaması halinde, riskli yapıların insandan ve eşyadan tahliyesi ve yıktırma işlemleri, mahallî idarelerin de iştiraki ile mülki amirler tarafından yapılır veya yaptırılır.

BAKANLIKÇA VERİLEN YIKIM KARARI

Riskli yapının yine de yıktırılmadığı tespit edildiği durumlarda Bakanlıkça yazılı olarak İdareye bildirilir. Buna rağmen yıktırılmadığı tespit edilen yapılar, Bakanlıkça yıkılır veya yıktırılır. Bakanlık veya İdare tarafından yapılan yıktırmanın masrafları, ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. Tapu müdürlüğü, yıkılan binanın paydaşlarının müteselsil sorumlu olmalarını sağlamak üzere tapu kaydındaki arsa payları üzerine masraf tutarında müşterek ipotek belirtmesinde bulunarak Bakanlığa veya İdareye ve binanın aynî ve şahsî hak sahiplerine bilgi verir.

YIKIM SONRASI

Yöneticinin veya denetçinin veya kat maliklerinin üçte birinin istemi üzerine, yapılacak tebligat ile kat malikleri kurulu toplantıya çağrılır. Bu toplantıda yürütülecek uygulamalar konusunda bütün maliklerce oybirliği ile anlaşma sağlanamaması halinde, öncelikle riskli yapının değeri, Sermaye Piyasası Kuruluna kayıtlı olarak faaliyet gösteren lisanslı değerleme kuruluşlarına tespit ettirilir ve bu değer gözetilerek oybirliği ile anlaşmaya çalışılır, anlaşma sağlanamaması durumunda, yapılacak uygulamaya sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir. Bu karar tutanağa bağlanır ve toplantıda bulunan bütün kat maliklerince imzalanır.

En az üçte iki çoğunluk ile alınan karar, karara katılmayanlara ve kat malikleri kurulu toplantısına iştirak etmeyenlere tebliğ edilir ve bu tebliğde, on beş gün içinde bu kararın kabul edilmemesi halinde bağımsız bölümlerine ilişkin arsa paylarının, Bakanlıkça tespit edilecek rayiç değerden az olmamak üzere anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılacağı, bu suretle paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde, bu payların, rayiç bedeli Bakanlıkça ödenmek kaydı ile/ tapuda Hazine adına resen tescil edileceği bildirilir.

GEREKLİ ÇOĞUNLUĞUN SAĞLANMASI

En az üçte iki çoğunluk ile alınacak kararlar ve anlaşma şartları İl Müdürlüğü’ne bildirilir. Anlaşmaya katılmayan maliklerin bağımsız bölümlerine ilişkin arsa payları; Bakanlıkça tespit ettirilen arsa payı değeri üzerinden anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılır. Bu suretle paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde, bu paylar, Bakanlığın talebi üzerine, tespit edilen rayiç bedeli de Bakanlıkça ödenmek kaydı ile tapuda Hazine adına re’sen tescil edilir ve yapılan anlaşma çerçevesinde değerlendirilmek üzere Bakanlığa tahsis edilmiş sayılır.

HAK SAHİPLERİNE TAHSİS VE SATIŞ

Satış ve tahsis işlemleri sonlanınca uygulamaya geçilir.

Kaynak:ÇŞB

Avukat Ahmet Can
Can Hukuk Bürosu

KAMULAŞTIMASIZ HUKUKİ EL ATMA

Kamulaştırmasız El atma Kavramı, Niteliği ve Yasalarımızdaki Süreci:

Kamulaştırmasız el atma kavramı, 6830 sayılı İstimlâk Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 09 Ekim 1956 tarihinden sonraki olgular için söz konusu olup; bu tarihten önceki el atmalar, 05.01.1961 gününde kabul edilen 221 sayılı Amme Hükmi Şahıslar veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkındaki Kanun ile “Kamulaştırılmış” sayılmıştır.

Gerek 6830 sayılı İstimlâk Kanunu’nda, gerekse bu Kanunu kaldırarak, kamulaştırma konusunda yeni ilkeler getiren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda; kamulaştırma yapılmaksızın taşınmaz malına el konulan kimsenin, uğradığı zarar ve ziyan ile mülkiyet hakkının kullanılmasından doğan malın özüne bağlı hangi davaları açabileceği konusunda bir düzenleme getirilmemiştir.

Taşınmazına kamulaştırmasız el konulan kimsenin, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, tazminat verilmesini de isteyebileceği, 16.05.1956 gün ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme bağlanmıştır.

Bu noktada, 04.11.1983 tarihinde kabul edilip 08.11.1983 gününde yürürlüğe giren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde, kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan davalarda süre yönünden yirmi yıllık bir sınırlama getirilmiş ise de; bu hükmün, Anayasa Mahkemesi’nin 04.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 10.04.2003 gün ve 2002/112 Esas, 2003/33 karar sayılı kararıyla iptal edilmesi sonucu, idarenin kamulaştırmasız el atma işlemine karşı hak sahiplerinin dava hakkını yirmi yıl ile sınırlayan hak düşürücü süre ortadan kalkmıştır.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girdiği 04.11.2003 tarihinden sonra ve bu tarihten önceki yirmi yıl içinde taşınmazlarına kamulaştırmasız elkonulanların, idare aleyhine tazminat ve elatmanın önlenmesi istemiyle süreye bağlı olmaksızın dava açmalarının önünde yasal bir engel bulunmadığı gibi; İptal Kararının yürürlüğe girdiği tarihten önceki yirmi yıldan daha önce taşınmazlarına kamulaştırmasız el konulanların hak ve durumları da, 30.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren 18.06.2010 gün ve 5999 sayılı “Kamulaştırma Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” la 2942 sayılı kamulaştırma kanununa geçici 6.madde eklenmiş ve malikçe tazmin talebinde bulunulması hâlinde öncelikle uzlaşma yoluna gidilmesi, uzlaşma temin edilemeyen hâllerde dava yoluna gidilebileceği öngörülmüştür.

Bu düzenlemeden sonra 25.02.2011 tarihinde yayınlanan 6111 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un geçici 2.maddesi ile “ Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş yıl süreyle geçerli olmak üzere; 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6‘ncı maddesi hükmü, 04.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atma işlemlerine de uygulanır. Ancak, bu tarihten sonraki kamulaştırmasız el atma işlemleri sebebiyle açılan tazminat davalarında verilen ve kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden 2942 sayılı Kanunun geçici 6‘ncı maddesinin yedinci fıkrası uyarınca ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması halinde, idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerden ayrıca yüzde beş pay ayrılır” hükmü getirilmiştir.

Nevarki, anılan bu madde, Anayasa Mahkemesi’nin 01.11.2012 Tarih, 2010/83 Esas, 2012/169 Karar sayılı ilamı ile iptal edilmiş ve iptalin 30.05.2013 tarihinde yürürlüğe gireceği karar altına alınmıştır.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine, 30.05.2013 tarihinde kabul edilip 11.06.2013 günlü resmi gazete yayınlanarak yürürlüğe giren 6487 sayılı “Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 21.maddesi ile 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6‘ncı maddesinde değişiklik yapılmıştır.

Diğer taraftan, Kamulaştırmasız el atma müessesesi, kaynağını ve dayanağını Anayasa ve yasalardan almayan, mülkiyet hakkının özüne dokunan bir işlemdir. Kamulaştırmada, yöntem olarak Anayasa ve yasalara uygun bir kamulaştırma işlemi yapılması söz konusu iken, kamulaştırmasız el atmada usulüne uygun bir kamulaştırma işleminden söz edilmesi olanaklı değildir.

Ancak, kamulaştırmasız el atma ile kamulaştırmanın, konu, amaç ve yetki yönüyle benzer yönleri bulunmaktadır; her iki müessesenin de oluşması için, kamulaştırma yapmaya yetkili devlet kamu tüzel kişileri veya kamu kurumları tarafından kamulaştırma işleminin yapılması veya kamulaştırmasız el atılmış olması gereklidir. Kamulaştırmasız el atmada da, kamulaştırmada olduğu gibi, taşınmazın edinilmesinde kamu yararının bulunması zorunludur. Gerek kamulaştırmanın, gerekse kamulaştırmasız el atmanın konusu sadece özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallardır.

Az yukarıda açıklandığı üzere, kamulaştırmasız el atma müessesesi mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip olmakla birlikte, çağdaş bir yaklaşımla ve sosyal devlet ilkesi gereği olarak uygulamada, taşınmaz malikine, dava yoluyla mülkiyetin bedele çevrilmesi ya da idarenin hakkın özünü zedeleyen el atma eylemine son verilmesi yolu açılmıştır.

Kamulaştırmasız el atma halinde kamu kurumu, Kamulaştırma Kanununa uygun hareket etmeden, ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmuş durumdadır. Bu bakımdan dava, mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır ( 11.02.1959 gün, E:1958/17, K:1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinden ).

Mülkiyet Hakkı, Kavram ve İçeriği:

Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkı yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. Malikin hem yetkileri, hem de yakınlarına ve topluma karşı ödevleri bulunmaktadır. Modern mülkiyet anlayışına göre, hakkın kapsamında yer alan ödevler, mülkiyet hakkına yabancı, ona dıştan ve sonradan yükletilen sınırlamalar olarak kabul edilmemeli, aksine bunları, kamu yararı amacıyla malike yükletilen ve mülkiyet hakkını oluşturan ödevler olarak düşünmelidir.

Görülmektedir ki, mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet ancak kanunla ve kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilir. Başka bir deyişle, kanun koyucunun malikin yetkilerini sınırlamak yetkisi, 1982 Anayasası’nın 35/2.maddesinde sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın özü “kamu yararı”, şekli ise “kanun” dur. Kanun koyucunun mülkiyet üzerinde yaptığı sınırlamalar bu hakkın özüne dokunamaz.

1982 Anayasasında modern mülkiyet anlayışı benimsenmiştir.

1982 Anayasası, mülkiyet hakkına saygılı ve bu hakkı koruyan bir rejimi öngörmektedir. Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen ve aynı başlığı taşıyan 35.maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” hükmü bulunmaktadır. 35.madde de mülkiyet hakkı üç aşamalı bir anlatımla açıklanmıştır:

Birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilerek bu hakkın varlığı anayasal bir hak olarak saptanmıştır. Böyle bir hak sahibi bu şeylerin mülkiyetini kazanabilir. Ona sahip olabilir. Mülkiyetinde olan şeyi dilediği gibi kullanabilir. Başkalarının o şeye el atması durumunda onun el atmasının önlenmesini ve bu hakkının korunmasını isteyebilir. Dava edebilir.

Mülkiyet hakkının bu görünümü sınırsız ve kısıtlamasızdır.

Kutsal, sınırlamasız ve kısıtlamasız görünen bu hak anılan maddenin 2. ve 3.fıkraları ile genel bir sınırlamaya bağlı kılınmıştır.

İkinci fıkra uyarınca: “Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir”. Demek ki kamu yararı olan yerde veya bu amaçla kullanma gereksiniminde mülkiyet hakkı sınırlanabilir. Ancak bu sınırlama da kanunla yapılabilir. Kanunsuz olarak burada kamu yararı vardır, denilerek herhangi bir kamu kurumu veya tüzel kişisi mülkiyet hakkına herhangi bir sınırlama koyamaz. Öyle ise bu fıkranın içeriğine göre ancak kamu yararı bulunduğu durumlarda ve kanuna tutunarak sınırlama yapılabilir, yasal bir dayanak olmadan kamu yararı olsa bile mülkiyet hakkına el uzatılamaz. Yasanın olanak tanıdığı yerde de kamu yararı bulunmalıdır.

Anayasa’nın 35.maddesinin İkinci fıkrasında kastedilen, kamu yararı nedeniyle mülkiyet hakkının sınırlanması, 46.maddede “Kamulaştırma” olarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Ancak, anılan maddede öngörülen koşullar gerçekleştiğinde, mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte ve karşılığı ödenmek suretiyle malıelinden zorla alınmaktadır.

1982 Anayasasının 35.maddenin 3.fıkrası, mülkiyet hakkına bir sınırlama daha koymuştur. Bu fıkrada, “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” ifadeleriyle, mülkiyet hakkı sahibine kendi kendini sınırlaması koşulunun ne olduğunu göstermiştir.

Dikkat edilecek olursa; 1982 Anayasasında mal sahibinin kullanma hakkı, 35.maddenin 2.fıkrasında “kamu yararı”, 3.fıkrasında “toplum yararı” ile sınırlanmış ise de; her iki durumda da, taşınmazın mülkiyetine el uzatılamamakta, sadece kullanma hakkının hangi sınırlarla bağlı olduğu ifade edilmektedir.

Anayasanın “mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını” içeren 35.maddesi ile Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesi ( 743 sayılı TKM m.618 ) hükümlerinin birlikte incelenmesinden varılacak sonuç, Türk Hukukunda mülkiyet hakkının sosyal ( modern ) mülkiyet anlayışıyla düzenlenmiş olduğudur.

Öyleyse, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683.maddesi ( 743 sayılı TKM m.618 ) uyarınca, malik, eşya üzerinde ancak hukuk düzeninin sınırları içinde tasarruf eder. Dolayısıyla mülkiyet, kişilere, eşya üzerinde en geniş yetkiler sağlamakla birlikte, ödevler de yükleyen bir hak olarak kabul edilmektedir. Bu hak, malikin gerek yetkilerini ve gerekse komşularla topluma karşı olan ödevlerini kapsar. Böylece mülkiyetin özü, yetki ve ödevlerden oluşur.

Mülkiyet hakkının olumlu içeriğine göre malik, eşyayı eylemli olarak dilediğince kullanma, ondan ve semerelerinden yararlanma, eşyayı zilyedinde bulundurma, satış, bağışlama, nesnel haklar kurma, kişisel haklarla sınırlama gibi, eşya üzerinde dilediğince tasarrufta bulunma yetkileriyle donatılmıştır.

Malikin eşya üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş bulunmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683.maddesine ( 743 sayılı TKM m.618 ) göre malik, eşyayı hukuka aykırı olarak elinde bulunduran ya da eşyaya el koyan kişilerden onun geri verilmesini isteyebileceği gibi, yine hukuka aykırı olarak zilyetliğine yapılan el atmaların önlenmesini, taşkınlıkların giderilmesini de isteme hakkına sahiptir.

Bu suretle, mülkiyet hakkının sağladığı yetkilerin müeyyidesi olan dava hakları malike tanınarak mülkiyet korunmuştur. Kanunun deyimiyle, “istihkak ve elatmanın önlenmesi” istemleri mülkiyet hakkından doğup, varlıklarını mülkiyet hakkına ayrılmaz bir biçimde bağlı olarak sürdürürler.

Mülkiyet hakkının içeriğine giren ödevler ise; yapmama, katlanma ve yapma ödevleridir. Komşuluk hukukuna ilişkin ödevler yapmama ödevine, kar, yağmur ve tutulamayan kaynak sularını kabule zorunluluk katlanma ödevine, taşınmaz mallar için vergi, resim ve harç ödeme yükümlülüğü de yapma ödevine örnek olarak gösterilebilir.

Bütün bu anlatılanların ortaya koyduğu sonuç şudur; mülkiyet, toplum yararı ile sınırlı, sahibine gerek yetki ve gerekse ödevler yükleyen kamu ve özel hukuk karakterli kendine özgü bir haktır.

O halde, malik mülkiyet hakkına dayanarak, mülkiyete ilişkin yetkilerin kullanılmasında, hukuksal bir nedene dayanılmadan üçüncü kişilerin engellemesi ile karşılaştığı takdirde, el atmanın önlenmesi davası açabilecektir. Açıktır ki, bu gibi davranışlarla ihlal edilen, Anayasal ve yasal bağlamda teminat altına alınmış bulunan, mülkiyet hakkıdır.

Burada, davranışların haksız olması ve bir hakka dayanmaması yeterli olup, kusurun bulunması gerekli değildir. Malikin, mülkiyet hakkını, engellemenin varlığını ve nedensellik bağının bulunduğunu ispatlaması gerekli ve yeterlidir ( Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 gün ve E:2010/5–662, K:2010/651 sayılı ilamı ).

Az yukarıda vurgulanan Anayasa hükmüne ( m.35 ) paralel olarak yasakoyucu taşınmaz mülkiyetinin kullanımına, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile sınırlama getirmiştir.

Anılan Kanun’unun 5.maddesi gereğince, özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzel kişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazların bizatihi kendisi değil, bu taşınmazlarda varlığı bilinen veya daha sonra ortaya çıkacak olan korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının Devlet malı niteliğinde olduğu belirtilmiş; aynı Kanun’un 11/2.maddesinde ise, maliklerin bu varlıkların üzerindeki mülkiyet haklarının tabii icabı olan ve bu kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütün yetkilerini kullanabilecekleri düzenlenmiştir.

C-İmar Planlarının Hukuk Kuralları Arasındaki Yeri, İmar Planlarına Hakim Olan İlkeler ve Doğurduğu Hukuki Sonuçlar:

Bir idari fonksiyon olarak planlama, “içeriği ne olursa olsun, önceden saptanmış hedef ya da hedeflere, yine önceden saptanmış sürede ulaşmak için izlenecek yön ve yöntemleri belirleme eylemi” olarak tanımlanmaktadır ( Ö.Bozkurt, T.Ergun, S.Sezen, Kamu Yönetimi Sözlüğü, 1.Basım, Ankara 1998, s.206 ).

Niteliklerine göre planlar, emredici, özendirici ve yol gösterici olmak üzere üçe ayrılırlar. Emredici planlarda; idare, plan ile amaçladığı hedeflere ulaşılmasını şart koşar ve tüm kesimler buna uymak zorundadır.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 8.maddesi gereğince, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde belediyeler, dışında ise valiliklerce ( İl Özel İdarelerince ) yapılması zorunlu kılınan imar planları ( nazım ve uygulama imar planları ) emredici planlardandır ( H. Kalabalık, İmar Hukuku, Ankara 2005, s.63 ).

İmar planlamasının amacı, belediye ve mücavir alanlar ile bu alanların dışında, kamu ve toplum yararını gerçekleştirecek hukuki çerçevenin oluşturulmasıdır.

Bu amacın gerçekleştirilmesinde hukuki boyut, başta Anayasa olmak üzere, İmar Kanunu, diğer ilgili kanunlar ve imar yönetmelikleri olup; planlama mevzuatının amacı, Anayasanın belirlediği ilke ve hedefler doğrultusunda kamu yararını sağlamak olmalı, planlar da aynı ilke ve hedefler doğrultusunda uygulanmalıdır.

İmar planları, hemen hemen tüm hukuk sistemlerinde yerel planların yapılması ve uygulanması sırasında uyulması gerekli görülen ilkeleri taşıması gerekli olup; “açıklık”, “genellik”, “üst dereceye bağlılık”, “kamu yararı”, “esneklik”, “geniş kapsamlılık”, “uzun süreli olma”, “bilimsellik” ve “katılım” ilkelerinin yanı sıra, “hukuk devleti” ve “zorunluluk” ilkeleri ayrıca önem arz etmektedir.

Hukuk devleti ilkesi gereğince, imar planları ve bunları uygulanması amacıyla idarece yapılan düzenlemeler keyfi ve indi olmamalı; makul bir şekilde, meşru ve kamusal amaçların gerçekleştirilmesiyle ilgili, Anayasanın ikinci kısmında yer alan temel hak ve hürriyetlerle uyumlu, özellikle 35.maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkına saygılı olmalıdır. Ayrıca, idare imar planları ve bunları uygulamak amacıyla idari işlemler yaparken, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, Anayasa ve kanunlarca belirlenen usullerin takip edilmesi gerekir ( H. Kalabalık, age, s.101 ).

Zorunluluk ilkesi gereğince de, onaylanmış imar planlarının dışına çıkılması olanaklı değildir. Bu planlar, herkes için uyulması zorunlu belgelerdendir. Diğer bir ifadeyle, kesinleşen yerel planlar, idare ve vatandaşlar açısından bağlayıcı hukuki sonuç doğurur. Kent ya da kasabaların mevcut durumunda bir takım değişiklikler meydana getirmek amacında olan yerel planların bu amaca ulaşılabilmeleri için, planlarca getirilen yükümlülüklerin ilgili idareler, vatandaşlar ve devlet tarafından mutlaka yerine getirilmeleri zorunludur. Yerel planların kabul edilmesinden sonra ilgili idare için bunları uygulamak zorunluluğu doğar ( H. Kalabalık, age, s.118-119 ).

Denilebilir ki, imar planları onaylanarak bağlayıcılık kazandıktan sonra, idare ve bireyler açısından bir takım hukuki sonuçlar doğurmaktadır. Bir başka ifadeyle imar planları, idare ve halk açısından kimi yükümlülükler meydana getirmekte ve haklarına sınırlamalar koymaktadır.

İdare açısından en belirgin yükümlülük, imar planına aykırı davranışta bulunulamamasının yanı sıra, planların uygulanması için gerekli olan imar programlarını ve yönetmelikleri, Kanunda öngörülen süre içerisinde hazırlamaktır ( İmar Kanunu m.10 ). Belediyelerin, imar programı yapma yükümlülüğünü hiç yerine getirmemeleri halinde bunun müeyyidesi, İmar Kanununda öngörülmemiştir.

Özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri açısından ise, imar planlarının onaylanmasından sonra, imar sınırları içinde girecekleri her türlü imar ve yapı faaliyetlerinde imar plan ve imar programlarına uygun davranmak, her türlü yapı için ilgili idareden izin almak ve izin ilkelerine uygun olarak yapı inşa etmek yükümlülüğü doğmaktadır.

İmar planlarında umumi hizmetlere ayrılan yerlerde kişilerin taşınmaz malları üzerindeki haklarına, imar programı süresince bir takım kısıtlamalar getiren 3194 sayılı İmar Kanununun 13.maddesinin; imar plânlarında, resmî yapılara, tesislere ve okul, cami, yol, meydan, otopark, yeşil saha, çocuk bahçesi, pazar yeri, hal, mezbaha ve benzeri umumi hizmetlere ayrılan alanlarda, inşaata ve mevcut bina varsa esaslı değişiklik ve ilaveler yapılmasına izin verilmeyeceği, imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şeklinin devam edeceğine dair düzenlemeyi içeren birinci fıkrası ile; imar plânlarının tasdik tarihinden itibaren beş yıl sonra parsel sahibinin, başvuruda bulunarak imar plânlarında meydana gelen değişikliklerden ve civarın özelliklerinden dolayı okul, cami ve otopark sahası ve benzeri umumi hizmetlere ayrılan alanların yapımından ilgili kamu kuruluşunca vazgeçildiğine dair görüş alması koşuluyla tüm belirli çevredeki nüfus, yoğunluk ve donatım dengesini yeniden irdeleyerek hazırlanacak yeni imar plânına göre inşaat yapabileceğini öngören üçüncü fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 29.12.1999 gün ve 1999/33 Esas 1999/51 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Gerekçesi özellikle Anayasa’nın 13. ve 35.maddelerine dayandırılan, iptal kararında; “Anayasa’nın 35.maddesinde mülkiyet hakkı düzenlenmiştir. Kişinin bir şey üzerindeki hâkimiyetini ifade eden mülkiyet hakkı, malike dilediği gibi tasarruf olanağı verdiği ve ona özgü olduğundan mutlak haklar arasındadır.

Anayasa’nın 35.maddesinde, ‘Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz’ kuralına yer verilmiş, temel hak ve özgürlüklerin sınırını gösteren 13.maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı, bu maddede yer alan genel sınırlama sebeplerinin temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerli olduğu belirtilmiştir.

Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaştığı kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilmelidir.

Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez.

Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.

3194 sayılı Yasa’nın 13.maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasında imar plânlarında, resmi yapı, okul, cami, yol, meydan gibi umumi hizmetlere ayrılan yerlerin, imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şeklinin devam edeceği öngörülmüştür. Yasa’nın 10.maddesinde de belediyelerin, imar plânlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde bu planı uygulamak üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlayacakları belirtilmiş, ancak Yasa’da bu plânların tümünün hangi süre içinde programa alınarak uygulanacağına ilişkin bir kurala yer verilmemiştir.

13.maddenin birinci fıkrası uyarınca imar planlarında umumi hizmetlere ayrılan yerlerin mevcut kullanma şekillerinin ne kadar devam edeceği konusundaki bu belirsizliğin, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan bir sınırlamaya neden olduğu açıktır.

İmar plânlarının uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar karşısında mülkiyet hakkının sınırlanmasının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişen bir yönü bulunmamakta ise de, itiraz konusu kuralın neden olduğu belirsizliğin kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirmesi, sınırlamayı aşan hakkın özüne dokunan bir nitelik taşımaktadır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de 23.09.1981 günlü Sporrong ve Lonnroth kararında, kamulaştırma izni ile inşaat yasağının uzun bir süre için öngörülmüş olmasının, toplumsal yarar ile bireysel menfaat arasındaki dengeyi bozduğu sonucuna varmıştır.” İfadeleri ile iptali istenen maddelerin Anayasa’nın 13. ve 35.maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır ( Bkz.HGK’nun 15.12.2010 gün ve E:2010/5–662, K:2010/651 ve 11.09.2013 gün ve E:2012/5–1826, K:2013/1298 sayılı ilamları ).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına Göre Kamulaştırmasız El Atma:

Türkiye’nin 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylamış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi başlangıçta mülkiyete ilişkin bir kural içermemekle birlikte, Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce mülkiyet hakkının da yer almasına yönelik bir protokol oluşturulmuş ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek Protokol imzalanmıştır.

Protokolün birinci maddesi mülkiyetin korunmasını düzenlemekte olup; bu madde üç kuraldan oluşmaktadır. Bu kuralların ilki; mülkiyet hakkına saygı duyulması biçiminde genel ilkedir. İkincisi; mülkiyet hakkından kamu yararı nedeniyle hukuka uygun olarak yoksun bırakılmanın meşruluğu; nihayet üçüncüsü de, mülkiyet hakkının kamu yararına uygun olarak kullanılmasının düzenlemesinin meşru bir müdahale sayılacağı ilkesidir.

Bu bağlamda kamulaştırmasız el atma iddiaları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde ileri sürüldüğü zaman, mahkeme meşru müdahalelerin olup olmadığını incelemektedir; meşru bir müdahale yoksa, mülkiyet hakkına saygı duyulmadığına ve hakkın ihlal edildiğine karar vermektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Uygulaması:

6487 sayılı “Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 21.maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun, geçici 6.maddesi değiştirilmeden önce, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca:

İmar planlarında kamu alanı olarak tahsis edilmiş bulunan taşınmazlar üzerinde malikinin ileriye yönelik inşaat yapma gibi kişisel tasarruflarda bulunma, rayiç değeri üzerinden satma, kiralama, yararlı değişiklikler yapma gibi, mülkiyet hakkının sahibine verdiği yetkileri kullanma hakkı kısıtlandığı kabul edilmiştir.

Ayrıca, İdare, kamu yararı nedeniyle, kamusal amaçların gerçekleştirilmesi için bir takım işlemler yaparken, Anayasanın ikinci kısmında yer alan temel hak ve hürriyetlerle uyumlu, özellikle 35.madde ile güvence altına alınan mülkiyet hakkına saygılı olmak gerektiği kabul edilmiş ve buradan hareketle, imar planlarında uzunca bir süre kamu alanı olarak tahsis edilmiş bulunan taşınmaların kamulaştırmayarak veya takas yoluyla davacıya başka bir yerden taşınmaz vermeyerek pasif kalmak suretiyle tasarrufunu engelleyen davalı idarelerin, Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetlerle, bireyin mülkiyet hakkına saygılı olmadığı, dahası, böyle bir durumda idarece, kamu yararı savında bulunulamayacağı, eş söyleyişle, imar planlarında umumi hizmetlere ayrılan alanların yıllarca uygulamaya dökülmemiş olması ve bunun da süregelen bir hal alması, ortada bir kamu yararının bulunmadığının kabulünü gerektirdiği, bu durumdaki taşınmaz maliklerinin, mülkiyet hakkının kendisine verdiği yetkilerle donatılmış olarak, dilediği gibi tasarrufta bulunmasının idarece yıllarca engellenmiş olmasının, “Hukuk Devleti” ilkesinin en önemli unsurlarından biri olan “hukuk güvenliği”ni zedelediği, mülkiyet hakkına kamusal yarar, sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok ettiği kabul edilmiştir.

Bu bağlamda; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma, ya da, takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kabul edilmek suretiyle, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683.maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır.

Diğer taraftan, bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile, imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmadığı, her ikisinin de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurduğu, bundan öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma, ya da, takas cihetine gitmeyen idarenin, pasif ve suskun kalmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale etmiş sayılacağı; bu haliyle idarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu ve kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının doğal sonucu, idarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla kamulaştırmasız el atma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini adli yargı yerinden isteyebileceği kabul edilmiştir. ( Bkz.HGK’nun 15.12.2010 gün ve E:2010/5–662, K:2010/651 sayılı ilamı )

Uyuşmazlık Mahkemesi Uygulaması:

Anayasa’nın 158.maddesiyle, adlî, idari ve askerî yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkili kılınan Uyuşmazlık Mahkemesinin istikrar bulmuş içtihatları da bu yönde olup, Uyuşmazlık Mahkemesi benzer bir olayda görevli mahkemenin idari yargı olduğunu kabul etmiştir. ( Bkz; Uyuşmazlık Mahkemesi 04.02.2013 gün ve 201/107 E- 2013/230 K sayılı kararı )

Anayasa Mahkemesi Kararları:

– Bireysel Başvuru sonucu verilen karar; , Uyuşmazlık Mahkemesi’nce benzer bir olayda görevli mahkemenin idari yargı olduğuna ilişkin verdiği kararın kaldırılması için Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulmuş, Yüksek Mahkeme’nin 18.09.2013 tarih ve 2013/1586 başvuru numaralı kararı ile başvurunun, adil yargılanma hakkının ve kanuni hâkim güvencesi ilkesinin ihlal edildiği iddiaları yönünden “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

-Anayasaya aykırılık nedeniyle verilen karar; 04.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun, 24.05.2013 günlü, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 21.maddesiyle değiştirilen geçici 6.maddesinin yedinci, onbirinci ve onüçüncü fıkralarının Anayasa’nın 10. ve 38.maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi istemi ile Anayasa Mahkemesi’ne yapılan itiraz sonucu Yüksek Mahkeme’nin 25.09.2013 tarih ve 2013/93 esas 101 karar sayılı ilamı ile

“…2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2.maddesinin ( 1 ) numaralı fıkrasının ( b ) bendinde, “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları”nın idari yargıda görüleceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, özel kanunlarda adli yargının görevli olduğu belirtilmedikçe, idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan tazminat davalarının görüm ve çözümü idari yargının görev alanına girmektedir.

Bununla birlikte, Türk Hukukunda, Fransız uygulamasının etkisiyle idarenin, hiçbir hukuki temeli bulunmayan bazı eylemlerinden doğan zararların tazmininin idari yargıda değil, adli yargıda görülmesi gerektiği doktrin ve yargısal içtihatlarda kabul edilmektedir. Bu eylemler, şeklen idareden sadır olmalarına rağmen eylemlerdeki ağır hukuksuzluk, bunların fonksiyonel açıdan idari eylem olma niteliğini ortadan kaldırmakta ve fiili yola dönüştürmektedir. Bu derece ağır hukuksuzluklar içeren fiiller, öteden beri idari eylem olarak değil haksız fiil olarak yorumlamakta ve uygulanmaktadır.

Türk hukukunda “fiili yol”un en karakteristik örneği, “kamulaştırmasız elatma”lardır. Kamulaştırmasız el atma, idarenin, bir kişiye ait taşınmazı bilerek veya bilmeyerek kamulaştırmaya ilişkin usul ve kurallarına uymaksızın ve bir bedel ödemeksizin işgal ederek kamu hizmetine tahsis etmesi şeklinde tanımlanmaktadır. Buna göre, kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için, kişiye ait gayrimenkulün idarece ( kamu hizmetinde kullanılmak amacıyla ) işgal edilmiş olması ve bu işgalin kanunda öngörülen usul ve esaslara uyularak tesis edilmiş bir kamulaştırma işlemine dayanmadan gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Bu şekilde, idarenin hukuk dışı eyleminden kaynaklanan fiili el atmaların, özel kişilerin haksız fiil teşkil eden eylemlerinden hiçbir farkının bulunmadığı, bu nedenle bu tip eylemlerden doğan zararların da özel kişilerin haksız fiilinden doğan zararlarda olduğu gibi adli yargıda dava konusu edilmesi gerektiği kabul edilmektedir.

Başvuran Mahkemede görülen davaya konu olayda, davacıya ait taşınmaz, imar planlarıyla ‘‘dere mutlak koruma alanı ” sınırları içine alınmış ve bu nedenle davacının taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlanmıştır. Davacının tasarruf yetkisinin kısıtlanmasının, davacının mamelekinde azalma meydana getirebileceği tartışmasızdır. Ancak, davacının mülkü üzerinde tasarruf etme hakkının kısıtlanması, idarenin bir eyleminden değil, idari bir işlem niteliğinde olduğu tartışmasız olan imar planından kaynaklanmaktadır. Olayda, idarenin fiili el atma niteliği taşıyan bir eylemi henüz bulunmamakta, aksine kanunen yapması gereken kamulaştırma işlemlerini yapmamak biçiminde tezahür eden bir eylemsizliği söz konusudur.

Öte yandan, kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için taşınmaz zilyetliğinin idareye geçmesi ve taşınmazın fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olması gerekmektedir. Oysa Mahkemede görülen davaya konu olayda olduğu gibi “imar kısıtlamaları”nda taşınmaz zilyetliği malikte kalmaya devam etmekte olup yalnızca malikin tasarruf yetkisinin, ilgili mevzuattan kaynaklanan bazı kısıtlamalara maruz kalması söz konusu olmaktadır…”

Hususları açıklanarak geçici 6.maddenin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesinde de, “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 03.05.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir” hükmüne yer verilerek imar kısıtlamalarından kaynaklanan tazminat davalarının idari yargıda açılacağının teyit edildiği belirtilmiştir.

Görevli Mahkeme:

Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 03.05.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir.

İdari bir işlem niteliğinde olduğu tartışmasız olan imar planıyla umumi hizmetlere ayrılan yerlerde kişilerin taşınmaz malları üzerindeki haklarına, imar planıyla bir takım kısıtlamalar getirilmekte olup, kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen idare, maliklerin taşınmaz üzerindeki tasarruf haklarını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirmektedir. Bu durumda açılacak tazminat davalarının 24.05.2013 tarihli 6487 sayılı Kanunla değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. maddesinin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca, idari yargıda bakılması gerekir. ( Nitekim YHGK’nun 30.10.2013 gün ve 2013/5-603 E., 2013/1503 K. sayılı ilamında da aynı ilke benimsenmiştir).

Bir malikin taşınmazının büyük bölümü imar planında park alanı olarak ayrılmışsa, yürürlükte olan imar planına göre özel mülkiyete konu olacak şekilde kullanılamayacağından, malikin tasarrufu kısıtlandığından bu haliyle taşınmaz hakkında idarenin fiili bir el atması bulunmasa da, imar kısıtlamasına dayalı hukuki el atması var olduğu kabul edilir. Bu tür iddialara karşı açılacak davalarda, görevli mahkeme idari yargıdır.

KAYNAK: Kazancı/Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2013/5-603 K. 2013/1503 T. 30.10.2013

Avukat Ahmet Can
Can Hukuk Bürosu

MEMUR DİSİPLİN CEZASI

Kamu Görevlisinin Suç Oluşturduğu İddia Edilen Fiili İle İlgili Olarak İdarece Açılan Bir Disiplin Soruşturmasını Yapmakla Görevlendirilen Soruşturmacı Daha Sonra Disiplin Amiri Sıfatıyla Ceza Veremez

Emsal bir davada mahkeme,

Disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi bakımından kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup, memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurmaları sebebiyle sübjektif ve bireysel etkileri bulunduğu gibi kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme sahiptirler.

Bu bakımdan disiplin soruşturmalarının yapılmasında izlenecek yöntem, ceza verilecek fiiller ve ceza vermeye yetkili makam ve kurullar pozitif olarak mevzuatla belirlenmekte, doktrin ve yargısal içtihatlarla da konu ile ilgili disiplin hukuku ilkeleri oluşturulmaktadır.

Adalet Bakanlığı teşkilatındaki disiplin amirlerinin, Adalet Bakanlığı Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nin 21/1. maddesi uyarınca disiplin soruşturmasını bizzat yapmaları mümkün ise de; Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmeliğin 6. ve 19. maddeleri göz önüne alındığında; kamu görevlisinin suç oluşturduğu iddia edilen fiili ile ilgili olarak İdarece açılan bir disiplin soruşturmasını yapmakla görevlendirilen soruşturmacının daha sonra disiplin amiri sıfatıyla ceza vermesi objektiflik ve tarafsızlık ilkesine uygun düşmemektedir.

Olayda, davacının disiplin amiri olan cezaevi 2. müdürünün disiplin soruşturmasını bizzat yürüttüğü, tanıkların ifadelerine başvurarak ifade tutanaklarını düzenlediği, davacının savunmasını alarak, isnat olunan eylemin hukuki nitelendirmesini yaptıktan sonra yine dava konusu yapılan disiplin cezasını kendisinin verdiği dikkate alındığında, objektiflik ve tarafsızlık ilkesine aykırı olarak tesis edilen cezada hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Kaynak: Kazancı İBB  DANIŞTAY 12. DAİRE E. 2014/3085 K. 2014/4911 T. 12.6.2014

Avukat Ahmet Can
Can Hukuk Bürosu

MEMUR DİSİPLİN CEZASI 2

Aylıktan Kesme Cezasıyla Cezalandırılmasına Dair İşlemde  Kamu Görevlisi  Hakkında Soruşturma Açılmadan ve Doğrudan Savunması Alınarak Ceza Verilemez.

Disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi bakımından kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup, memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurmaları sebebiyle sübjektif ve bireysel etkileri bulunduğu gibi kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme sahiptirler. Bu bakımdan disiplin soruşturmalarının yapılmasında izlenecek yöntem, ceza verilecek fiiller ve ceza vermeye yetkili makam ve kurullar pozitif olarak mevzuatla belirlenmekte, doktrin ve yargısal içtihatlarla da konu ile ilgili disiplin hukuku ilkeleri oluşturulmaktadır.

Disiplin cezası verilebilmesi için kusurlu halin tespitinden sonra belli yasal süreler içinde ilgili memur hakkında tarafsız bir soruşturmacı görevlendirilerek disiplin soruşturması açılması, söz konusu soruşturmada memurun lehe ve aleyhine olan tüm delillerin toplanarak ekleriyle birlikte bir soruşturma raporunun oluşturulması, bilahare disipline aykırı davranış olarak tespit edilen eylemin hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanarak eylemine uygun olan disiplin cezası maddesinin tayini ve uygulanması gerekmektedir.

Emsal bir davada mahkeme, davacı hakkında soruşturma açılıp soruşturmacı tayin edilmeksizin sadece disiplin amiri tarafından savunmasının alındığı ve savunmasında yer alan hususlar araştırılmaksızın disiplin amiri tarafından davaya konu aylıktan kesme cezasının verildiği anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre, davacı hakkında soruşturma açılmadan ve doğrudan savunması alınarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır, şeklinde karar vermiştir.

Kaynak: Kazancı İBK  DANIŞTAY 12. DAİRE E. 2010/939 K. 2014/455 T. 3.6.2014

Avukat Ahmet Can
Can Hukuk Bürosu

KREDİ HAYAT SİGORTASI UYUŞMAZLIKLARI

Bankalardan kredi kullanan tüketicilere, çoğu banka hayat sigortası yaptırmaktadır. Bunlar, kredi/kredili hayat sigortası, krediye bağlı hayat sigortası gibi isimlerle anılmaktadır.

Kredi hayat sigorta sözleşmelerinde asıl amaç sigorta ettiren tüketicinin bir ihtiyacının karşılanması değildir. Tam tersine, kredi kullandıran bankanın kredi verdiği kişinin ölümünden dolayı krediyi geri ödeyememesi nedeniyle maruz kalacağı riskin teminat altına alınmasıdır.

Esasen, hayat sigortalarında bir kimsenin hastalığı nihai olarak sigorta şirketinin taşıdığı rizikoyu arttıran bir durumdur. Sigorta şirketi, bu durumda ya hiç sigorta sözleşmesi yapmamakta ya da daha ağır şartlarla sigorta sözleşmesi yapmaktadır. Onun içindir ki, uygulamada, kredi hayat sigortası primlerinin miktarı tüketicinin yaşı ile doğru orantılıdır. Tüketici yaşlı ise kredi hayat sigortası primi daha fazla alınmakta, genç ise sigorta primi daha az ve ucuz alınmaktadır. Hatta kredi kullandırılacak 75 yaş üstü kişiler zorunlu hayat sigortası kapsamından çıkarılmıştır. Bu kişiler için, kullandırılacak kredilerde maddi teminat ve/veya kredi garanti fonu kefaleti şartı aranır.

Kredi hayat sigortasında, sigorta poliçesi çoğu kez, bankaların kendi grup şirketleri olan sigorta şirketleri vasıtasıyla yapılmaktadır. Bu anlamda banka ile sigorta şirketinin sahipleri hemen hemen aynıdır. Bankalar kredi verdiği müşterilerini aslında anlaşmalı oldukları sigorta acentelerine sigorlatırlar. Esasen bir bakıma aracı konumunda bulunurlar.

Halbuki, tüketicilerin bankanın istediği sigorta şirketinin poliçesini kabul etmek gibi bir zorunluluğu yoktur. Tüketici isterse, bankanın istediği sigorta şirketinin dışında bir başka sigorta şirketine kredi hayat sigortası yaptırabilir. Buna bir engel yoktur.

Bankaların kredi vermek için zorunlu olarak öne sürdükleri hayat sigortası şartının yasal bir dayanağı yoktur. Tüketici, istediği takdirde bu zorlamayı dilekçe ile çözüme kavuşturabilir. Eğer, bundan da sonuç alamaması durumunda ise Tüketici Hakları Hakem Heyeti aracılığı ile çözüme kavuşturabilir.

Hayat sigortasında, sigorta yapan şirket, bu sigorta ile tüketicinin belirli bir süre içinde veya sözleşmede belirtilen şart ve haller içinde ölümü veya o tüketicinin sözleşmede belirtilen belli bir süreden fazla yaşaması ihtimalini ya da her iki ihtimali beraber sigorta edebilir. Ama herhalükarda, ölüm gerçekleşirse sigortalı olan tüketicinin ölüm tarihindeki, sigorta bedeli mirasçılarına ödenmek zorundadır.

Bu kredi hayat sigortası, nakit kredi, taşıt veya konut kredisine bağlı olarak 1 ila 10 yıl arasında değişen sürelerde sunulan sigorta çeşitidir. Kredi vadesinin bir yıldan kısa olması durumunda asgari sigorta süresi 1 yıl olarak belirlenmektedir. Teminatı sigorta süresi boyunca sabittir. Bu nedenle, sigorta süresi içinde ölüm riskinin gerçekleşmesi halinde tüketicinin toplam kredi borcu ödenmekte, tazminatın kalan kısmı ise sigortalı tüketicinin mirasçılarına verilmektedir.

Ancak, bazı durumlar, bu sigortanın teminatını dışındadır. Yani, sigorta bedeli tüketicinin mirasçılarına ödenmez. Örneğin, tüketici yolcu sıfatının dışında, örneğin, şoför, sürücü gibi sıfatlarla seyahat ederse, intihar veya intihara teşebbüs sonucunda ölürse ölüm tazminatı ödenmez.

Yine, tüketici, kredi hayat sigortası sözleşmesinin yapılması sırasında kendisince bilinen ve sigorta şirketinin sözleşmeyi yapmamasını veya daha ağır şartlarla yapmasını gerektirecek bütün halleri bildirme yükümlülüğündedir. Yoksa, bu yükümlülüğün ihlali durumunda, sigorta şirketi, durumu öğrendiği tarihten itibaren bir ay içinde sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilir. Bu durumda sigorta tazminatları istenemez.

Uygulamada sorun da tam burda ortaya çıkmaktadır.

Çoğu zaman, bankadan kredi çeken tükeci vefat ettikten sonra, mirasçıları, hayat sigortasındaki tazminatların ödenmesini talep etmekte, sigorta şirketleri ise bu talepleri sırf tazminat ödememek için reddetmektedir.

Red sebebi ise, çoğu zaman, vefatın neden olduğu hastalığın, kredi kullanımı sırasında tüketicinin beyan yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesine dayandırılmaktadır.

Çünkü, sigorta şirketleri, sigortalı tüketicinin hastalığını gizlediğini, tüketicide mevcut olan risk sigorta şirketi tarafından bilinseydi sigorta sözleşmesinin düzenlenmeyeceğini, poliçe kapsamında sigorta ettiren tüketicinin hayat sigortası genel şartları gereği beyan yükümlülüğüne aykırı davrandığını, bu durum karşısında yasal cayma hakkından olan tek taraflı fesih hakkını kullandıklarını beyan etmektedirler.

Mahmekemeler ise, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, form doldurulmamasının sonucu olarak sigortalı tüketicinin doğru beyan yükümlülüğüne aykırı hareket edip etmediği ve poliçenin düzenlenmesi sırasında sigortalı tüketicinin gizlenen hastalığı olup olmadığı, bu hastalığı kasten gizleyip gizlemediği, dolayısı ile ihbar yükümlülüğüne aykırı davranıp davranmadığı hususlarını incelemekte, sigorta sözleşmesi kurulurken sigortalı tüketiciye yüklenen doğru bilgi verme yani ihbar yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğine bakmaktadır.

Bunu incelerken, sigortalı tüketiciye ait tüm tedavi kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmaktadır.

Mahkemece, konusunda uzman doktorlardan oluşan bir heyet teşkil ettirilmektedir. Yine, çoğu zaman dosya Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesine gönderilmektedir. Bu bilirkişi heyeti ya da Adli Tıp, sözleşme anında sigortalı tüketicinin hastalığının bulunup bulunmadığı, mevcut olduğunun tespiti halinde gizlenip gizlenmediği, ölüm rizikosu ile bildirilmeyen hastalık arasında illiyet olup olmadığı konusunda incelemeler yapmakta, rapor almaktadır.

Bu raporda eğer, sözleşme imzalanmadan önce sigortalının vefata bağlı olan hastalığının sigorta sözleşmesi imzalanırken olmadığı, önceden var olan hastalıkları ile ölüm arasında illiyet bağı da bulunmadığı, dolayısıyla, ölümün sigorta poliçesi teminatı kapsamında olup olmadığı yönünde görüş bildirilir.

Eğer, ölüm, sigorta poliçesi teminatı kapsamında olduğu ortaya çıkarsa, mahkeme, tüketicinin mirasçılarının sigorta tazminatı taleplerinin kabulüne ve sigorta şirketi tarafından ödenmesine karar verir.

Yok eğer, ölüm, sigorta poliçesi teminatı kapsamında olmadığı ortaya çıkarsa, mahkeme, tüketicinin mirasçılarının sigorta tazminatı taleplerinin reddine karar verir.

Ancak, sigorta şirketinin bildirilmemiş, eksik veya yanlış bildirilmiş olan hususları bilmesi veya ihbar etmemenin ya da yanlış ihbar etmenin kusura dayanmaması halinde sigorta şirketi sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedemez.

Bazen uyuşmazlık, tam teşhisin öğrenilmesiyle çözülmektedir. Çünkü, tüketici her ne kadar rahatsızlığı olsa da, bu konuda tıbbi teşhis henüz konulmamış ise, hayat sigortası poliçesi imzalandığı tarihte, rahatsızlığın gizlendiği sonucuna varılmaz. Çünkü, tüketici, tam teşhisi, poliçenin imzalanmasından sonra öğrenmiştir.

Burada ispat yükü, yani, hastalığının tüketici tarafından gizlendiği ve rizikonun tüketicinin bu rahatsızlığını gizlemesinden kaynaklandığı ispat yükü sigorta şirketine aittir.

Sigorta şirketi, poliçenin düzenlenmesi sırasında basiretli bir tacir gibi davranarak sigortalıya mevcut hastalıkları konusunda gerekli soruları yöneltip, cevaplarını alması gerekmektedir. Yoksa, basiretli bir tacir gibi davranmayarak, sigortalı tüketiciye gerekli soruları yöneltmeyen, hatta poliçede imzasını almayan, ancak buna rağmen poliçe prim bedelinin tamamını tahsil eden sigorta şirketinin, sigortalı tüketicinin bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediğini ileri sürerek bu durumdan lehine sonuç çıkarması mümkün değildir.

Ama her halükarda, beyan yükümlülüğünün kasıtlı ihlalinde sigorta şirketi ölüm vs. gibi riziko gerçekleşmiş olsa bile sözleşmeyi tek taraflı olarak her zaman feshedebilir. Çünkü, uyuşmazlık mahkemeye gelirse, mahkemece, sigorta şirketinin ölen tüketicinin doğru beyan yükümlülüğüne uymadığı savunması karşısında, mahkeme, tüketicinin sağlık durumunu kasıtlı olarak gizleyip gizlemediğini bilirkişilere incelettirir, kasıtlı olarak sağlık durumunu gizlediği kanaatine varılırsa poliçe talepleri açısından mirasçıların açtığı davanın reddine karar verir.

Uygulamada bir diğer sorun da, bir yıldan fazla uzun süreli kredilerde, kredinin kullanımı sırasında bir yıl süreli yapılan kredi hayat sigortasında ortaya çıkmaktadır. Çoğu zaman, bir yıllık sigortanın bitiminde sigorta poliçesi banka tarafından yenilenmemekte, yenilenmediği aşamada ise tüketici vefat etmektedir. Bu durumda, mirasçılar, vefat eden miras bırakan tüketicinin ölüm tarihinde kredi hayat sigortasının yürürlükte olduğunun tespiti talepli davalar açmaktadırlar. Uyuşmazlık da bir yılık kredi hayat sigortasının bitiminde bankanın sigortayı yenileme ve sigortalıya bildirimde bulunma yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı noktasında ortaya çıkmaktadır.

Kredi sözleşmesi sebebiyle hayat sigortası yapılmasındaki amaç, banka yönünden kredi borcunun teminat altına alınması olduğu kadar, belli bir prim borcu getirmekle birlikte, sigortalı tüketicinin de bunda menfaati olduğu kabul edilmektedir. Buna göre, kredi süresi içerisinde sigorta poliçesini yenileme sorumluluğu kredi kullanan tüketiciye ait olmakla birlikte, yenilemeye dair bildirim yapma ve bilgilendirme sorumluluğunun da kredi veren bankaya ait kabul edilmektedir. Bu sebeple mirasçıların uğradığı zarar sebebiyle tarafların müterafık kusurlu oldukları sonucuna varılmakta, vefat eden tüketicinin ve davalı bankanın kusur oranları takdir edilerek tazminat rakamlarına hükmedilmektedir.

Bu aşamada, hayat sigortası sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda yetkili ve görevli mahkemeye değinmekte fayda var. Sigorta şirketi aleyhine açılacak davalarda yetkili ve görevli mahkeme, sigorta şirketi merkezinin veya sigortalı tüketicinin ikametgahının bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemeleridir.

Bu tip davaların konusu, banka kredisi sebebiyle yapılan hayat sigorta poliçesi kapsamında, Türk Ticaret Kanununda düzenlenen sigorta hukuku hükümler olduğundan, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Bunun için, uyuşmazlıklar, Asliye Ticaret Mahkemesinde görülerek sonuçlandırılır.

Son olarak, vefat eden tüketicinin mirasçılarının sigorta sözleşmesinden doğan bütün tazminat talepleri iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu iki yıl geçtikten sonra tazminat talepleri zaman aşımına uğrar.

Avukat Ahmet Can
Can Hukuk Bürosu