Geçersiz (Harici) Sözleşmelerle Yapılan Taşınmaz Satışlarında "Cebri Tescil" Davası Hangi Özel Şartlarda Kabul Edilebilir?

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyetini devreden sözleşmelerin resmi şekilde (tapu memuru önünde) yapılması zorunludur. Kanunun öngördüğü bu şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler (harici satışlar) kural olarak geçersizdir ve "butlan" (hükümsüzlük) ile maluldür. Hakim, taraflar ileri sürmese bile bu şekil noksanlığını kendiliğinden dikkate almak zorundadır.

İnşaatın finansmanı için daireleri geçersiz sözleşmelerle satan, parayı kullanan ve enflasyon nedeniyle daire değerlenince "sözleşme geçersizdir" diyerek tapu vermekten kaçınan müteahhit satıcının bu tutumu, İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30/9/1988 tarihli kararıyla hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilmiştir.

Bu karar, taşınmaz hukukunda şekil şartının zorunluluğunu esas almakla birlikte, bu zorunluluğun hakkın kötüye kullanılması yasağı karşısında istisnaî olarak sınırlandırılabileceğini kabul etmektedir. Karar, şekil şartını ortadan kaldırmamakta; yalnızca, şekil şartının açıkça kötüye kullanıldığı olağanüstü hâllerde cebrî tescile imkân tanımaktadır.

Netice itibariyle, Kat Mülkiyeti Kanunu’na tabi bir taşınmazdan (apartman dairesi gibi) bağımsız bölüm satın alan kişinin, resmi şekilde (tapuda) yapılmamış, dolayısıyla geçersiz bir sözleşmeye dayanması, satış bedelini (tüm borçlarını) tamamen ödemiş olması, taşınmazı teslim alıp uzun süre "malik gibi" kullanması, ancak satıcının (müteahhit veya arsa sahibi), sözleşmenin geçersizliğine sığınarak tapuda devir yapmaya yanaşmaması durumunda, mahkeme, olayın özelliğine göre Medeni Kanun m. 2'yi gözeterek tescil davasını kabul edebilir.

YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURUL KARARI

Esas No : 1987/2
Karar No : 1988/2

ÖZETİ : Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemiyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hâkimin Medeni Kanunun 2 nci maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine.

“Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi olarak yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin olarak geçerli bir sözleşme olmadan tarafların anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi, satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının uzun süre malik gibi kullandığı halde satıcının tapuda devre yanaşmaması halinde cebri tescil davasının kabul edilip edilemiyeceği” konusunda Yargıtay 1., 8., 14 üncü Hukuk Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu Kararları arasında aykırılık bulunduğundan içtihatların birleştirilmesi (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararına dayanılarak) Yargıtay Birinci Başkanvekilliğinin 2/4/1987 günlü yazılarıyla istenilmiştir.

Avukat … ile Avukat ….’ın 9/7/1986 ve 18/9/1987 günlü dilekçeleriyle vaki aynı konudaki içtihat aykırılığının giderilmesi istemlerine ilişkin evrak da Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun 3/7/1987 gün 53 sayılı ve 22/10/1987 gün 77 sayılı Kararlarıyla 1987/2 Esas sayılı içtihadı birleştirme evrakıyla birleştirilmiştir.

Konu böylece Yargıtay Kanununun 45. maddesi uyarınca İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nda incelenmiş ve kararlar arasında içtihat aykırılığının varlığı, ilk oturumda ve oybirliğiyle kabul edilmiştir.

I — İçtihat aykırılığının giderilmesi isteminde dayanılan kararlarda beliren görüşlerin özeti ve içtihadı birleştirmeye gerek bulunduğunun kabul edilmesi nedenleri :

Kararlara konu uyuşmazlıklarda : Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan (inşaatın yapımı sırasında) geçersiz sözleşmeyle bağımsız bölüm satımı, tarafların anlaşarak (inşaatın yapımının tamamlanması üzerine) satışa konu bağımsız bölümün alıcıya teslim edilmesi ve alıcının da sözleşmeyle yüklendiği tüm borçlarını eda edip bağımsız bölümü malik gibi kullanmakta bulunmasına rağmen satıcının (sözleşmenin geçersizliğine dayanarak) tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması nedeniyle açılan cebri tescil davaları söz konusudur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 6 Haziran 1979 gün 14/190-799 sayılı kararı ile Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi Kararlarına göre : “... Bir sözleşmenin taraflarından birinin o sözleşmenin ifa olunacağı hususunda o güne kadar süre gelen davranışları ile karşı tarafa tam bir güvence vermiş ve karşı taraf da sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyi niyetle bağlanarak kendisine düşen edimleri yerine getirmiş ise, artık sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşır ve bu husus yasal himayeden yoksun kalır. Bu durumlarda sözleşmenin geçersizliğine dayanılarak akdin icrasından kaçınılamaz… olayın özelliğine göre cebri tescil davası kabul edilmelidir…”.

Hukuk Genel Kurulunun 22/3/1985 günlü ve 14/399-232, 14/544-233, 14/596-234, 14/597-235, 14/598-236, 14/649-237 sayılı altı adet kararında da aynı ilke benimsenmiş ve tescil davalarını kabul eden yerel mahkeme kararları onanmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21/3/1986 gün ve 14/541-257 sayılı kararı ile Yargıtay Sekizinci ve Ondördüncü Hukuk Dairelerinin kararlarına göre ise: “… Geçersiz bir akdin ifası istenememekle beraber taraflar gönül rızası ve serbest iradeleri ile akdin gereklerini tamamen yerine getirdikten (yani akdi ifa ettikten) sonra, satıcının akdin aslında geçersiz olduğunu ileri sürmesi halinde dikkate alınacak Medeni Kanunun 2 nci maddesinin devreye girmesi keyfiyetinin olayımızla ilgisi yoktur. Zira tapulu taşınmaz için yapılan sözleşmenin ifası tapuda olur. Taşınmazın mücerret teslimi ifa olarak kabul edilemez… MK’nun 2. maddesi hak veya borcun var olduğu hallerde bunların kullanılması ve yerine getirilmesinde uygulanacak kuralı göstermiştir. Öncelikle davacı (tescil) isteminde haklı olmalıdır ki iyi niyet ve kötü niyet tartışma konusu edilebilsin… Tapulu taşınmazların harici alım satımları ve temlik taahhütleri nedeniyle çıkan uyuşmazlıklar 10/7/1940 gün 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında çözüme bağlanmıştır. 25/5/1954 gün 8/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre de tescil davası dinlenemez…”.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29/1/1986 gün 14/849-57 sayılı; 24/9/1986 gün 8/270-780 sayılı kararlarında da aynı şekilde tescil davalarının reddi gerekeceği kabul edilmiştir. Buna mukabil Yargıtay Ondördüncü Hukuk Dairesinin, olayın özelliğine göre MK’nun 2 nci maddesi gözetilerek tescil davasının kabul edilmesi gerektiği yolunda kararları da mevcuttur.

Özetlenen Yargıtay Kararlarından da anlaşılacağı üzere, yasanın geçerlik şartı olarak öngördüğü şekle uyulmadığı için, içtihadı birleştirmeye konu olaylardaki haricen taşınmaz satımına ilişkin sözleşmelerin geçersiz bulunduğu tartışmasızdır. Kararlar arasındaki aykırılık, içtihadı birleştirmeye konu uyuşmazlıklarda Medeni Kanunun 2 nci maddesi gözetilerek cebri tescil davasının kabul edilip edilemeyeceğinde toplanmaktadır.

Görüşmeler sırasında, 3/11/1980 gün ve 3/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına dayanılarak, uygulamaya ilişkin çelişkinin içtihadı birleştirme yoluyla giderilmesine gerek bulunmadığı ileri sürülmüş ise de çoğunluk şu gerekçelerle bu görüşe katılmamıştır:

Gerçi, kiracı ile kiralayan arasında yapılan birden fazla sözleşmenin her birinde tahliye taahhüdü alınması ve önceki sözleşmelerdeki taahhüt sebebiyle tahliye davası açılmadığı ve icra takibi yapılmadığı halde son sözleşmedeki taahhüde dayanarak tahliye isteminde “hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı” konusunda doğan içtihat aykırılığı üzerine Yargıtay, 3/11/1980 gün ve 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında “Objektif iyi niyet kuralının uygulanmasında kesin sınırlar koymaya imkân olmadığından ve her olayın özelliği nazara alınıp durumun değerlendirilmesi gerektiğinden uygulamaya ilişkin bu çelişkinin içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesine yer olmadığı…” sonucuna varmıştır.

Ancak, bu İçtihadı Birleştirmeden hareketle, incelemekte olduğumuz içtihadı birleştirme istemi hakkında da içtihadı birleştirmeye gerek olmadığını benimsemek mümkün değildir. Çünkü, şimdiki içtihadı birleştirmenin konusu, bu uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi değil, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının (MK’nun 2. maddesinin) cebri tescil davası açılmasına cevaz verip vermeyeceğinin tespiti olacaktır. Nitelikleri bakımından açık farklılık nedeniyle 3/11/1980 günlü içtihadı birleştirme kararı, konumuza ilişkin içtihat aykırılığının giderilip içtihatların birleştirilmesine engel olarak kabul edilemez.

Açıklanan nedenler gözetilerek, esasen açık ve belirgin bir şekilde mevcut olan içtihat aykırılığının giderilmesine gerek bulunduğuna (ilk oturumda ve üçte ikiyi aşan bir çoğunlukla) karar verilmiştir.

II — TAPUDA KAYITLI TAŞINMAZ MÜLKİYETİN DEVİR BORCU DOĞURAN

SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL

Şekil Kuralı :

Medeni Kanunun 634 ncü maddesinin birinci fıkrası, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerde
“Mülkiyeti nakleden akidler resmi şekilde yapılmadıkça muteber olmazlar” biçiminde genel bir hüküm getirmiştir. Borçlar Kanunu madde 213’te de,
“Taşınmaz satımı ile taşınmaz satı vaadi sözleşmelerinin geçerli (muteber) olması için resmi senede raptedilmesi şarttır” hükmüne yer verilmiştir.

Şeklin gerçekleşmesi :

2644 sayılı Tapu Kanununun 26 ncı maddesine göre, taşınmaz mülkiyetinin geçirilmesi sözleşmesi yapmaya yetkili makam, tapu sicil muhafızı veya memurudur. Taşınmaz satı vaadi sözleşmesini ise, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60/3 ve 89 ncu maddeleri uyarınca, düzenleme biçiminde (re’sen) Noterler yapabilmektedirler.

Şeklin Amacı :

Genel olarak şeklin amacı, bazen taraflardan birinin veya her ikisinin, bazen de üçüncü kişilerin veyahut kamunun yararını korumak, hukuki güvenliği sağlamaktır. 26/11/1980 gün ve 5/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, taşınmaz mülkiyetinin geçirimi borcunu yükleyen sözleşmelerin resmi şekilde yapılmasının tarafları koruyucu amacı şöyle ifade edilmektedir :
“Tarafları dikkate davet etmek, acele ile yanlı kararlara varmamak ve altından kalkılmayacak yüklere girmemek”.

Resmi şekildeki sözleşme belirli bir kamu görevlisi tarafından düzenleneceği için, sözleşmede tarafların irade beyanları açık ve kesin olarak belirlenir. Özellikle taşınmazlarda şekil kuralı sayesinde tapu siciline yapılacak olan tescil işlemi için sağlam ve güvenilir dayanak elde edilmiş olur. Tarafların taşınmazın devrine ilişkin iradelerini resmi memur önünde açıklamaları ve bunun resmi senede geçirilmesiyle; genellikle onların ehliyetsizlik, irade bozukluğu, sözleşme şartlarının resmi senettekinden farklı bulunduğu şeklinde değişik ve gelişi güzel itirazda bulunmaları güçleşir. Bu nedenlerle, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerin resmi şekil şartına bağlı tutulmasında sadece tarafların değil kamunun da yararı bulunduğu kabul edilmektedir.

Şekle Aykırılığın Müeyyidesi :

Gerçekten, Borçlar Kanununun 11 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre kanunun öngördüğü bir şeklin kapsam ve sonuçları hakkında başka bir hüküm konulmamışsa, bu şekle uyulmadan yapılan sözleşme sahih olmaz. Başka bir anlatımla Kanun, öngördüğü şekli, bir geçerlik (sıhhat) şartı olarak düzenlemiş bulunmakta ve buna uyulmadan yapılan sözleşmelere “geçersizlik” müeyyidesini (hukuki sonucunu) bağlamaktadır.

O halde, Medeni Kanunun 634 ncü maddesi ile Borçlar Kanununun 11 ve 213 ncü maddelerinin bu açıklıkları karşısında, tapuda kayıtlı taşınmazın haricen satımına ve noterde düzenleme biçiminde (re’sen) yapılmamış olan taşınmaz satı vaadine ilişkin sözleşmeler geçersizdir.

Bu geçersizliğin hukuki mahiyeti doktrinde tartışmalı olup, klâsik olarak nitelenen “butlan” görüşüne karşı son yıllarda “kendine özgün geçersizlik görüşü” de savunulmakta ve şekil kurallarının amaçsal yorumundan hareketle (şekil noksanlığının herkes tarafından değil, bundan zarar gören tarafça defi olarak ileri sürülebileceği; şekil noksanlığının hâkim tarafından re’sen gözetilemiyeceği…) ileri sürülmekte ise de; İsviçre Federal Mahkemesi gibi, Yargıtay bu görüşünü benimsemektedir.

Bu itibarla, kanunda öngörülen şekil şartı, emredici niteliktedir ve hâkim şekil noksanlığını (taraflar ileri sürmemiş olsalar dahi yargılamanın her safhasında) re’sen gözönüne almak zorundadır. Keza, geçersiz bir sözleşmeyi ifadan kaçınmak, kural olarak, ahlâka aykırılık teşkil etmez; ifa edilmeyen edimlerin ifası istenemez ve karşı tarafın iyi niyeti gözönünde tutulamaz (A. von Tuhr; Oser/Schönenberger; Dr. H. Becker; Prof. Dr. H. Tandoğan; BGE 86 II 400 vd.; 92 II 324 vd.; 95 II 42 vd.; 98 II 316; 104 II 101; 106 II 151; 26/5/1954 gün 8/18 ve 12/4/1944 gün 14/13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları…)

III — ŞEKLE AYKIRILIK İLE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YASAĞI KURALININ ÇATIŞMASI

Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı Kuralı :

25/1/1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da ifade edildiği üzere, Medeni Kanunun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istisnaî hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkânını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği, İsviçre Federal Kurulunun Medenî Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında şöyle açıklanmaktadır:

“Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukukî yolların kapalı bulunduğu hallerde MK. m.2 f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkân sağlamaktır”.

Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralla, kanunun ve hakkın mutlaklığı ilkesine istisna getirilmiştir. Ancak, bu kuralın tâliliği (ikincilliği) de gözetilerek, öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilmeli; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı olabileceği bazı istisnaî durumlarda da, 2 nci maddedeki kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilmelidir.

Gerçekten de hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının; şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için de bir sınır teşkil ettiği, buyurucu niteliği itibariyle hâkim tarafından re’sen gözetilmesi gerektiği bugün Türk-İsviçre öğretisi ve uygulamasında tartışmasız olarak kabul edilmektedir (Yargıtay HGK.nun 13/2/1974 gün ve 524/103 sayılı; 2/10/1974 gün ve 2/810-1043 sayılı; 7/12/1983 gün ve 4/224-1276 sayılı … kararları).

Şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının çatışmasını, iki halde incelemek gerekmektedir.

İfa Halinde :

Öncelikle “ifa” sözüyle, taşınmaz mülkiyetini geçirme borcunu doğuran sözleşmede şekil noksanlığı veya şekilsizlik bulunmasına rağmen tapuda tescil işleminin yapılmış olması amaçlanmaktadır. Çünkü, taşınmaz mülkiyetini geçirme borcunun ifası tapuda yapılan bir tescil işlemi ile yerine getirilmiş olur.

Taraflar şekle aykırı bir sözleşmeden doğan edimlerini her türlü yanılgıdan uzak bir şekilde bilerek ve isteyerek tümüyle yerine getirmişlerse (tapuda tescil işlemi yapılmışsa), bunun iadesinin istenmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği Yargıtay uygulamasıyla kabul edilmektedir (HGK.nun 11/3/1953 gün ve 2/9 sayılı; 10/9/1955 gün ve 1/62-63 sayılı Kararları…). Hukuk Genel Kurulunun 21/3/1986 gün ve 14/541-257 sayılı kararında da aynı ilke benimsenmektedir.

İfa’dan Kaçınılması Halinde :

İçtihadı Birleştirme bu sorunun halliyle ve ancak konusuyla sınırlı olarak ilgilidir.

Taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşme yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmamış bulunmakla beraber tarafların anlaşarak tapuda tescil işlemi öncesinde kendilerini geçersiz sözleşmeyle bağlı sayarak alıcının satış bedelini ödemesine, satıcının taşınmazın intifamı alıcıya terketmesine ve alıcının da taşınmazı malik gibi kullanmakta olmasına rağmen, satıcının tapuda tescil işleminden kaçınması hallerinde, hâkim, satın alanın açacağı cebrî tescil davasını kabul edebilir mi? Böyle olaylarda hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı cebren tescile imkân sağlar mı?

İsviçre Federal Mahkemesine göre, şekil noksanlığı sebebiyle bâtıl bir taşınmaz satışında henüz tescil yapılmadan butlan ileri sürülmesi halinde, aynî hakların şekille ilgili hükümleri karşısında, hakkın kötüye kullanılmasını önlemek için dahi olsa, hâkim, tapu memurunu bâtıl sözleşmeye dayanarak tescile zorlayamaz (5 Şubat 1946 günlü karar; BGE 72 II 39).

Yargıtay’ın 10/7/1940 gün ve 2/77 sayılı içtihadı birleştirme kararında da, “Haricen taşınmaz satılıp da bedeli satana ve taşınmaz da alana teslim ve bu suretle taşınmaz alanın intifama terkedildiği ve sonradan bunlardan biri ferağdan veya teferruğdan imtina ettiği takdirde muteber olmayan bu satım zımmında her iki tarafın verdiğini istirdada hakkı olduğu” ilkesi vurgulanmış ve konusuyla ilgili olarak da (Ancak, alıcı satış bedelinin iadesine kadar taşınmazı işgal edebilir ve bu yüzden kendisinden semereleri tazmin veya ecrimisil istenemez) sonucuna varılmıştır.

26/5/1954 gün ve 8/18 sayılı içtihadı birleştirme kararında da teyiden tekrarlanan 7/10/1953 gün 8/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında kabul edilen ilke şöyledir:
“Aralarında mevcut olduğunu iddia ettiği akdi bir münasebete müsteniden tapuda malik sıfatıyla mukayyet bulunan bir şahıstan sicildeki kaydın namına tashihini isteyen kimsenin Medeni Kanunun 634. maddesine uygun şekilde davalı ile beyinlerinde inikat etmiş muteber bir akde istinat etmesi lâzımdır. Böyle bir akdin inikat etmediği davacının beyanından anlaşıldıktan sonra kanunun mevcut olmadığını kabul ettiği bir halin ispatı da artık düşünülemez. Bu gibi hallerde davanın hukuki sebepten mahrum bulunması bakımından reddedilmesi iktiza eder…”

Gerçekten de şekil şartına ilişkin yasa hükümlerinin emredici niteliği ve söz konusu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları karşısında, tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz (bâtıl) bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan cebrî tescil davasının; olayın özelliği gerektirmedikçe, hakkın kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla dahi olsa, reddi gerekir.

Örneğin, üzerinde bina bulunan bir taşınmazı veya Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olarak yapımı tamamlanmış binadan bir bağımsız bölümü, bir tarlayı ya da arsayı geçersiz sözleşmeyle satın alıp ona zilyet olan ve sözleşmeyle kendisine bağlı sayarak tüm vecibelerini yerine getiren kişinin; velev tapuda devir borcunun yerine getirileceği hususunda satıcı tarafından kendisine tam bir güvence verilerek aldatılmış olsa dahi, cebrî tescil isteği reddedilir. Çünkü, nitelikleri itibariyle emredici bulunan ve hâkim tarafından re’sen gözetilmesi gereken şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı bir uyuşmazlıkta çatıştığında; hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralıyla şekil şartı kuralının aşılabilmesi için olayın özelliği büyük önem taşımaktadır.

Bu hal, Medeni Kanunun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kuralın tâliliğinin (ikincilliğinin) tabii bir sonucudur ve hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı ancak fevkalâde zaruri hallerde uygulama yeri bulabilir. Aynı ilkeye 25/1/1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da değinilmiş olup, Ord. Prof. Dr. A. B. SCHWARZ’ın bu konudaki görüşü de (Medeni Hukuka Giriş, Hıfzı Veldet çevirisi, Sh. 201 vd. İst. 1946) özetle şöyledir:

“Bu genel hükmün uygulanmasında çok ihtiyatlı davranmak icap eder. Çünkü bugünkü kanunlarda ifadesini bulan bütün rasyonel özel hukukun manası, hukuki meseleleri sarih olmayan hakkaniyet hisleriyle değil, kat’î ve açık prensiplerle halletmektir. Sadece hüsnüniyet ve hakkın suistimaline dayanan bir hukuk tatbikatı bu hedefi tehlikeye koyar. Bu nedenlerle her meseleye ona taallûk eden özel hükmü tatbik etmek ve MK’nun 2. maddesini fevkalâde zaruri olan hallerde sırf itmam ve tashih edici bir şekilde tatbik eylemek lâzımdır…”

Yargıtay’ın, olayın özelliğini gözeterek, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralıyla şekil şartı kuralını aştığına ve böylece şekil şartı kuralını ihmal ettiğine örnek olarak (Geçersiz sözleşme uyarınca aldığı tapulu taşınmaza yapı yapan ya da ağaç diken kimseye Medeni Kanunun 650 nci maddesine göre arsanın veya tarlanın adına cebren tescilini isteme hakkını 5/7/1944 gün ve 12/26 sayılı içtihadı birleştirme kararıyla tanımış olması) gösterilebilir. İçtihadı Birleştirme Kararının sonuç bölümünde aynen şöyle denilmektedir:

“Bir gayrimenkulü badehu resmi takririni vermek üzere haricen ahara satıp parasını alarak müşteriye teslim eden ve inşaat ve garsiyatı görüp menetmeyen malikin zımnî rıza ve muvafakati nazarı dikkate alınarak ve hadiseye göre enfüsî hüsnüniyet arayarak bu maddeyi (MK. m. 650) tatbik etmek lüzumu aşikârdır.”

İçtihadı Birleştirmenin konusu olayların özelliğine gelince: 1965 yılında Kat Mülkiyeti Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra ülkemizde inşaat sektöründe hızlı bir ilerleme kaydedilmiş, eskiden hiç görülmeyen “kat karşılığı inşaat sözleşmesi” olarak adlandırılan yaygın bir sözleşme türü doğmuştur. Bu sözleşmelerle müteahhit (yüklenici), arsa (iş) sahibinin arsası üzerinde inşaat yapmayı üstlenmekte, buna karşılık inşaat bitince kendisine devir edilecek olan bazı daireleri (bağımsız bölümleri) bedel olarak almaktadır.

Ancak, müteahhit daha inşaata başlar başlamaz ileride mülkiyeti arsa sahibi tarafından kendisine devredilecek olan bağımsız bölümleri, yapacağı inşaatın finansmanı için üçüncü kişilere geçersiz sözleşmelerle satmaktadır. Veyahut da bazı müteahhitler mülkiyeti kendilerine ait bulunan taşınmaza Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi olmak üzere inşaat yapımı sırasında inşaatı tamamlayabilmek için gerekli parayı temin amacıyla aynı şekilde geçersiz sözleşmelerle ve ileride satışa konu bağımsız bölümün tapusunu vereceği hususunda karşı tarafta tam bir güvence yaratarak satışlar yapmaktadırlar.

İşte bu şekilde Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması; genellikle, aslında bağımsız bölümün satış bedeli satış tarihi itibariyle uygun bulunduğu ve satıcı satış bedelinden inşaat sırasında yararlandığı halde, bu arada alıcının ödemiş olduğu para değerinin enflasyon nedeniyle oldukça düşmesinden, buna mukabil satılan bağımsız bölümlerin değerlerinin tapuda devir edileceği zamanda fahiş oranda artmış bulunmasından ileri gelmektedir.

Başka bir anlatımla, bunları düşünen satıcı (müteahhit) sözleşmeden sıyrılmanın yollarını aramakta ve yasanın öngördüğü resmi şekil şartına sığınarak mülkiyeti devir borcundan kaçınmaktadır. Satıcının bu tutumu ise; açıkça, şekil mecburiyeti koyan yasa hükmünden bu hususta korunmaya lâyık bir yararı olmaksızın yararlanmaya çalışma teşkil eder ve onun hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını duraksamaya yer vermeyecek şekilde ihlâl ettiğini gösterir.

Oysa MK’nun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya aşikâr olan hallerde hakların istimali kanunî himayeden mahrum bırakılmıştır. Böyle uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralı ihmal edilebilir. Zira İsviçreli Prof. MERZ’in de dediği gibi (Medeni Kanun Şerhi art. 2, Nr. 21), şekli hukuktaki hakkı maddî adalet düşüncesi ve gerekleri sınırlar, onu gerçek ölçülerine götürebilir; gerçek hak korunur, şekli veya görünen hak korunmaz.

Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmak zorundadır. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar; başka bir şeye yaradığı takdirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hâkim, adalete uygun karar vermeye çağrılmaktadır. O, menfaatlerin doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır.

Açıklanan nedenlerle, içtihadı birleştirmenin konusu uyuşmazlıklarda ve onunla sınırlı olmak üzere, olayın özelliğine göre hâkimin Medeni Kanunun 2 nci maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucuna varılmıştır.

Görüşmeler sırasında içtihadı birleştirmenin olumlu yönde çözümlenmesi halinde M.K.’nun 917. maddesinin uygulanmasında büyük uyuşmazlıklara neden olunacağı, yabancıların taşınmaz edinmelerinin yeterince takibinin engelleneceği, icra hukuku bakımından tereddüt ve ihtilaflara yol açılacağı da ileri sürülmüşse de bütün bu sorunların içtihadı birleştirme ile varılan sonuçtan kaynaklanamıyacağı gerçeği ortadadır.

Sonuç :
Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebrî tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hâkimin M.K.’nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 30/9/1988 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi.

Kaynak: 21 Aralık 1988 — Sayı : 20026 RESMÎ GAZETE / YARGI BÖLÜMÜ

Av. Ahmet Can

Mail : ahmetcan@ahmetcan.av.tr

Whatsapp : 0 532 409 18 85

Yasal güncellemelerden haberdar olmak için Abone Olun ⇛ 🔁

Bu konudaki Diğer Yazılarımız Ve Kararlar:

Mahkemelerce Hükmedilen Alacak Veya Tazminatların Enflasyon Karşısında Aşırı Ölçüde Değer Kaybetmiş Olması Nedeniyle Tazminat Hakkı

Enflasyon Nedeniyle Değer Kaybı Tazminatı Davası

Yüksek Enflasyon Nedeniyle Temerrüt Faizini Aşan Zararın Ek Tazminat Davasıyla Alınabilmesi

Alacağın Vadesinde Ödenmemesi Ve Borçlunun Temerrüde Düşmesi Nedeniyle Uğranılan Aşkın Zarar (Munzam Zarar) Alacağının Tahsili Davası

Alacağın Değer Kaybına Uğratılması Nedeniyle Mülkiyet Hakkının Ve Makul Sürede Yargılanma Hakkının Ihlal Edildiği Iddialarına İlişkin Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Kararı

Mahkemece Hükmedilen Alacağın Değer Kaybına Uğratılarak Ödenmesi Nedeniyle Mülkiyet Hakkının; Yargılamanın Uzun Sürmesi Nedeniyle De Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddialarına İlişkin Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Kararı