Hizmet kusurunun unsurları ve idarenin kusurlu sorumluluğu

İdarenin kusurlu sorumluluğunun doğabilmesi için kamu hizmetinin kuruluş veya işleyişindeki aksaklık, eksiklik ya da bozukluk niteliğindeki hizmet kusurunun zarara yol açması ve idari davranış ile zarar arasında nedensellik bağının bulunması gerekir. Kanunla kendisine verilen kamu hizmetini yürütecek örgütlenmeyi kurmayan, gerekli organizasyonu sağlamayan, denetimleri gerçekleştirmeyen veya gerekli önlemleri zamanında almayan idarenin davranışı hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi ya da hiç işlememesi kapsamında hizmet kusuru oluşturur.

Düzenleyici ve denetleyici idarelerin gözetim yükümlülüğü

Finansal piyasalarda düzenleme ve denetim yetkisi bulunan idareler, kanunla kendilerine verilen gözetim ve denetim görevlerini etkili ve zamanında yerine getirmekle yükümlüdür. Yetkisiz finansal faaliyetlerin sürdürülmesine karşı gerekli önlemlerin alınmaması ve yatırımcıların korunmasına yönelik denetim mekanizmalarının işletilmemesi, bu hareketsizlik ile yatırımcının zararı arasında nedensellik bağı bulunması halinde hizmet kusuruna dayalı tazmin sorumluluğunu doğurur.

Hizmet kusurundan kaynaklanan yatırımcı zararının tazmini

Aracılık yetkisi bulunmayan bir kuruluşun finansal araç satışı yaptığı veya bu ad altında yatırımcılardan kaynak topladığı faaliyetlerin, görevli düzenleyici ve denetleyici idarelerce zamanında alınacak önlemlerle engellenmemesi kusurlu idari davranış niteliğindedir. Bu davranış sonucunda yatırımcının malvarlığında meydana gelen ve yatırılan bedelle somutlaşan zarar, hizmet kusuru saptanan idareler tarafından tazmin edilmelidir. Tazmin yükümlülüğünün kapsamının belirlenmesinde gerçekleşen zarar esas alınır ve hükmedilen tazminata dava tarihinden itibaren yasal faiz uygulanabilir.

Hizmet Kusuru, İdarenin Mali Sorumluluğu, Finansal Piyasa Denetimi, Yatırımcının Korunması, Düzenleyici ve Denetleyici Kurumların Sorumluluğu

DANIŞTAY 13. DAİRE E. 2005/2625 K. 2005/5753 T. 2.12.2005

İstemin Özeti :03.01.2004 tarih ve 25335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 29.12.2003 tarih ve 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali, anılan kararın dayanağı olan 5021 sayılı Kanunun Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması, davacının T. İmar Bankası TAŞ ( Banka ) aracılığıyla satın almış olduğu 9.999,97 TL tutarındaki Devlet iç borçlanma senet bedelinin ( DİBS ) vade sonunda ulaşacağı nominal bedelin vade bitiminde vade tarihine kadar işlemiş ve dava süresince işleyecek en yüksek ticari faiz oranıyla zararının oluşumunda hizmet kusuru bulunan idarelerden müteselsilen tahsiline karar verilmesi istenilmektedir.

Başbakanlık Savunmasının Özeti : İdareden ön karar alma şartının yerine getirilmediği, davacı tarafın,gerçekleşmiş bir zararı bulunmadığı, esas yönünden ise davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasının yerinde 0lmadığı, 5021 sayılı Yasaya paralel olarak düzenlenen 29.12.2003 tarih ve 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun ( BDDK ) Savunmasının Özeti: İdarelerinin hizmet kusuru olduğu ileri sürülerek açılan davanın Ankara İdare Mahkemesi'nde görülmesi gerektiği, 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu kararı yönünden kendilerine husumet yöneltilemeyeceği, Hazine bonosu ve devlet tahvili satış işlemleri sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde değerlendirildiğinde sorumluluğun idarelerine yükletilemeyeceği, davacının henüz gerçekleşmiş bir zararı da bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

Sermaye Piyasası Kurulu'nun ( SPK ) Savunmasının Özeti : Davacının uğradığını ileri sürdüğü zararın tazmini istemini öncelikle Banka'nın sorumlu yöneticilerine yöneltmesi gerektiği. Banka hakkındaki iflas davası sonuçlanmadan davacı açısından gerçek ve kesinleşmiş zararın söz konusu olamayacağı, dava konusu olayda objektif sorumluluğa ilişkin şartlar oluşmadığı gibi davalıların müteselsilen sorumluluğundan da söz edilemeyeceği. idare ile ilgisi olmayan üçüncü kişilerin suç teşkil eden fiillerinden doğan zarar sebebiyle idareye tazmin sorumluluğu yüklenemeyeceği, zararın yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucunu oluşturmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

Hazine Müsteşarlığı'nın Savunmasının Özeti : Kendilerine atfedilebilecek herhangi bir kusur ve ihmalden söz edilemeyeceği, zira herhangi bir bankanın aracılık yetkisi olmasa bile Hazine Müsteşarlığı'nın DİBS satış ihalelerine katılabileceği, almış olduğu DİBS'leri disponibilite yükümlülüğünü yerine getirmek amacıyla kullanabileceği, portföyünde bulundurabileceği, ancak, bankaların ikincil piyasada müşterileri ile DİBS alım satımında bulunmasının sermaye piyasası mevzuatı ile ilgili ve Müsteşarlığın birincil piyasada ihraç ettiği senetlere ilişkin yükümlülüğünün vade tarihinde senedin aslını ibraz eden yatırımcılara karşı olduğu, söz konusu senetlerin bedellerinin senedin aslım veya Merkez Bankası tarafından verilen makbuzu ibraz eden yatırımcılara T.C. Merkez Bankası ve T.C. Ziraat Bankası aracılığı ile ödendiği; ikincil piyasada alım-satım işlemlerine konu olan senetlerin fiyatlarının taraflar arasında piyasa koşulları çerçevesinde belirlendiği. ikincil piyasa işlemi sonucu bankalardan DİBS karşılığında alınan belge veya makbuza sahip olan yatırımcıların, alacaklarını banka ile yapmış oldukları sözleşme gereği senedi almış oldukları banka veya aracı kurumdan tahsil ettikleri; bunları alanlarla Müsteşarlık arasında bir borç-alacak ilişkisinin bulunmadığı. senedin aslı yerine ikincil piyasa işlemi sonucu bankalardan DİBS karşılığında belge veya makbuz alan yatırımcılara mevcut hukuki yapı ve mevzuat çerçevesinde. Müsteşarlığın ödeme yapmasının mümkün olmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

T.C. Merkez Bankası'nın Savunmasının Özeti : Davacının gerçekleşmiş zararının bulunmadığı. 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu ile görev ve yetkileri belirlenen Merkez Bankası'nın 1211 sayılı Kanun ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca mali ajan olarak DİBS ihracına sadece aracılık ettiği. dolayısıyla görevinin. Hazine Müsteşarlığı ile yapılan mali servis anlaşması hükümlerine göre Müsteşarlık adına ve hesabına birincil piyasada DİBS ihracım gerçekleştirmek olduğu. Banka tarafından yapılan DİBS satım işlemlerinin ise. ikincil piyasaya ilişkin olup bu konuda kendilerine verilmiş herhangi bir görev ve yetki bulunmadığından kendilerine husumet yöneltilemeyeceği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

İstanbul Menkul Kıymetler Borsası'nın ( İMKB ) Savunmasının Özeti : İdarelerinin borsa üyesi olmayan bir bankanın faaliyetlerini inceleme ve denetleme görevi bulunmadığı aracılık faaliyeti yetki belgesinin iptali ile Banka'nın borsa üyeliği sona erdiğinden. İstanbul Menkul Kıymetler Borsası'nın görev ve yetki alanı dahilinde olan pazar ve piyasalarda Hazine bonosu alım-satımı veya başkaca bir işlem yaptırılmadığı, Banka'nın borsa dışında yaptığı Hazine bonosu alım-satım işlemlerinin 4568 sayılı Kanun uyarınca banka ve aracı kurumların borsa dışında gerçekleştirdiği işlemlerin tescili zorunlu olduğundan. bu işlemlerin tescil edildiği ve tescil işlemlerinin SPK, BDDK, T.C. Merkez Bankası ve Hazine Müsteşarlığı'na bildirildiği, kendilerine husumet yöneltilemeyeceği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nun ( Fon ) Savunmasının Özeti : Davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasının yerinde olmadığı. Fon'un mevduatı sigorta ettirmek dışında.bir bankanın yönetim ve denetiminin devredilmesinden önce Banka ile ilgili nezaret, denetim veya gözetim görevi ve yetkisi bulunmadığı, dolayısıyla kendilerine husumet yöneltilemeyeceği; davacının henüz gerçekleşmiş zararı bulunmadığı ve davacının bu davayı açmakta hukuki yaran bulunmadığı, Fon aleyhine ön karar prosedürü yerine getirilerek dava açılıp açılmadığının ve süre yönünden uygunluğun tespit edilmesi gerektiği; Bakanlar Kurulu kararı yönünden ise, davacının bu konuda ihlal edilmiş bir kişisel menfaati bulunmadığından davanın subjektif ehliyet yokluğu nedeniyle reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi …… 'un Düşüncesi : Sermaye piyasası araçları 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 3/b maddesinde tanımlanmış, gerek menkul kıymetler ve gerekse diğer sermaye piyasası araçları şartlarının Sermaye Piyasası Kurulunca belirleneceği ön görülmüştür.

Devlet iç borçlanma senetlerine ilişkin hususlar 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda düzenlenmiş Kanunun 6. maddesinde çıkarılacak Devlet iç borçlanma senetlerinin çeşitlerine satış yöntemlerine faiz koşullarına vadelerine basım ve ödemelerine ilişkin her türlü esasları ve bunlara ilişkin diğer şartları belirlemeye Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu bankanın yetkili olduğu. Devlet iç borçlanma senetlerinin basım giderleri satışa katılacak finansal kuruluşlara ödenecek komisyon ve banka muameleleri vergileri ile satışa katılan finansal kuruluşların satış işlemleri dolayısıyla yapacakları her türlü gider vergi resim ve harçların Hazine tarafından finansal kuruluşlara geri ödenmesinde ve senetlerin basımında veya kaydi olarak ihracında uygulanacak şekil ve esaslar. Müsteşarlık ile Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası arasında 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu hükümleri uygulanmaksızın akdedilecek mali servis anlaşması ile tespit edileceği öngörülmüştür.

2499 sayılı Kanunun 4. maddesine göre; İhraç ve halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarının kurul'a kaydettirilmesinin zorunlu olduğu; Genel ve katma bütçeli idareler ve T.C. Merkez Bankası'nca ihraç olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurul'a kaydettirilmesi zorunlu olmadığı ancak bu ihraçlarda Kurul'a bilgi verileceği düzenlenmiştir.

Sermaye Piyasası Kanunu'nun 22. maddesinin ( g ) bendinde Sermaye piyasasını ilgilendiren her türlü iletişim araçları ile yapılan yayın duyuru ve reklamları izlemek ve bunların yanıltıcı olduğu tespit edilenleri yasaklamak ve gereği yapılmak üzere ilgili kuruluşlara bildirmek; Bakanlar Kurulu'nun 26.04.1982 gün ve 8/4644 sayılı kararıyla yürürlüğe konulmuş olan SPK Teşkilat. Görev ve Çalışma Esasları Yönetmeliğinin 9/1-b maddesinde Sermaye piyasasında izinli ya da izinsiz faaliyet gösteren kuruluşları bu piyasada işlem gören menkul değerleri ve sermaye piyasasını ilgilendiren her türlü yayın. duyuru ve reklamları izlemek bu amaçla arşiv oluşturmak, Sermaye Piyasası Kurulu'nun görevleri arasında sayılmış ancak belirtilen görevin yönetmelikte SPK'nın hangi birimince yerine getirileceği belirlenmemiştir.

Sermaye Piyasası Kurulu'nun kurulduğu tarihten bu yana bu konuda görevlendirilmiş ve bu amaçla donatılmış bir hizmet biriminin bulunmadığı görülmektedir.

6.04.1982 tarih. 8/4644 sayılı SPK Teşkilat Görev ve Çalışma Esasları Yönetmeliğin 9/ i-b maddesine göre "Sermaye piyasasında izinli ya da izinsiz faaliyet gösteren kuruluşları, bu piyasada işlem gören menkul değerleri ve sermaye piyasasını ilgilendiren her türlü yayın, duyuru ve reklamları izlemek, bu amaçla arşiv oluşturmak" görev ve yetkisinin "izleme" olarak tanımlandığı,

Anılan Yönetmeliğin, 13/1-b maddesi ile mesleki nitelikli izleme raporlarını görüşüp karar bağlama görev ve yetkisinin Karar Organına verildiği, 26/c maddesi ile de, Kurul Kararlarının gereğinin yerine getirilmesini sağlamak, bu kararların uygulanmasını izlemek ve uygulama sonuçlan hakkında üyelere bilgi vermek görev ve yetkisinin SPK Başkanına verildiği,

Aynı yönetmeliğin "çalışma Birimlerinin Teşkilatı ve Görev Tanımlan" başlıklı IV. Bölümünün 44. maddesi ile "kamuyu aydınlatma ilkelerinin saptanması ve bu ilkeler çerçevesinde ortaklıkların kamuya açıkladıkları bilgilerin kontrolü ve izlenmesi" görevinin "Ortaklıklar Finansman Dairesi Başkanlığı"na; 46. maddesi ile "sermaye piyasalarında aracılık faaliyetlerini ifa eden veya edebilecek kurum ve kuruluşların mevzuata uygun kuruluş ve faaliyetlerine izin vermek..bu çerçevede gereken gözetim sistemini kurmak ve izlemek" görevinin "Aracılık Faaliyetleri Dairesi Başkanlığı"na; 50. maddesi ile, "ikinci el piyasaların mevzuata uygun biçimde düzenli ve güvenli çalışmasını temin etmek için piyasaları izlemek ve gözetimini yapmak, yatırımcının kolaylıkla, en az maliyet ve güvenle piyasalarda işlem yapmasını sağlamak için gereken tedbirleri almak ve düzenlemeler yapmak" görevinin "Piyasa Gözetim ve Düzenleme Dairesi Başkanlığı"na verildiği,

Her halükarda 2499 sayılı Kanunun 22/g maddesi ile SPK'ya verilen Sermaye piyasasını ilgilendiren her türlü iletişim araçları ile yapılan yayın, duyuru ve reklamları izlemek ve bunların yanıltıcı olduğu tespit edilenleri yasaklamak ve gereği yapılmak üzere ilgili kuruluşlara bildirmek görevinin mezkur yönetmeliği 131 1, b ve 261 c maddeleri ile bizatihi Kurulun Karar Organının ( Üyelerin sorumlulukları mezkur yönetmeliğin 14, 17 ve 26. maddelerinde belirlenmektedir ) ve SPK Başkanının görev ve sorumluluk alanı içerisinde kaldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, SPK'nın 4. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Hazine tarafından ihraç edilen DİBSnin SPKya kayıt zorunluluğu bulunmamakta ise de, aynı Kanunun 30/b maddesi uyarınca DİBSlerin aracılık amacıyla ikinci el piyasada alım satımının yapılabilmesi için SPK'dan yetki belgesi alınması zorunluluğu bulunmaktadır.

Yetkisi olmadığı halde Devlet Tahvili ve Hazine Bonosu satışı yapılıyormuş gibi müşterilerinden para toplayan ve bu amaçla çeşitli gazete ve televizyonlarda ilan ve reklamlar veren T. İmar Bankası AŞ, Hazine Müsteşarlığı'nca kamuoyuna basın aracılığıyla duyurulan DİBS alım satımına yetkili banka ve aracı kuruluşlar arasında da yer almamaktadır.

Verdiği ilan ve reklamlarda böyle bir yetkisi olmadığı halde varmış gibi hareket ederek sermaye faaliyeti yürüten kişi ya da kuruluşların, tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunması amacıyla izlenmesi gerekmekte olup, SPK'nun 22/g maddesinin işletilmesi için, söz konusu yayın ve ilanları yapan kişi ya da kurumların sermaye piyasası kurumu olması gerekmemektedir. Kanunun anılan hükmü ile sermaye piyasasının güven. açıklık ve kararlılık içinde çalışması. tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunmasını temin maksadıyla böyle bir düzenlemeye gidildiği değerlendirilmektedir.

Nitekim anılan hüküm ile SPK'ya verilen izleme görevi sadece sermaye faaliyeti yürüten kişi yada kuruluşların verdiği yayın. duyuru ve reklamlarım değil. bir bütün olarak. sermaye piyasasının ilgilendiren her türlü iletişim araçları ile yapılan yayın. duyum ve reklamları kapsamaktadır.

Anılan görev ve sorumluluğun "Kurulun kurulduğu tarihten bu yana bu amaçla görevlendirilmiş ve donatılmış bir hizmet biriminin bulunmaması" nedeniyle yerine getirilmemesinin. Türkiye'de ve yurt dışında yazılı ve görsel basında, elektronik ortamda yer almış sermaye piyasasının ilgilendiren her türlü yayın, reklam ve duyurunun denetim ve gözetim gücünden ayrı olarak salt izlenmesi imkanı bulunmadığından bahisle bu kapsamda bir izleme biriminin oluşturulmasının uygulanabilir nitelik taşımadığı gerekçesine dayandırılmasının, SPK'nın yukarıda da belirlenen görevi doğrultusunda yatırımcıların hak ve yararlarının korunması bağlamında hukuki bir nitelik taşımadığı değerlendirilmektedir.

Asli görevi sermaye piyasalarının güven. açıklık ve kararlılık içinde çalışmasını tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunmasını düzenlemek ve denetlemek olan SPK'nın kanunla kendisine verilmiş bir görevi. Kurulun iç görev ve çalışma esaslarım düzenleyen bir yönetmelikte hangi alt birim tarafından yapılacağının yer almamış olması ve-veya bu amaçla donatılmamış olması gerekçeleriyle yerine getirmemesi düşünülemez.

Bu bağlamda, T. imar Bankası AŞ'nin yetkisi olmadığı halde gerek yazılı gerekse görsel medyada verdirdiği Hazine bonosu satış reklamları ile ilgili olarak, gözetim ve denetim görevini gereği gibi yapmaması nedeniyle SPK'nın da ilgili mevzuat çerçevesinde kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır.

İmar Bankasının açığa bono satışı işleminin gizlenmesine yönelik olduğu iddia edilen işlemler. Banka bünyesinde sanki bankanın kendi tüzel kişiliği gibi hareket eden, banka şubelerine bu işlem sisteminin işleyişi konusunda talimat veren. bununla birlikte Bankalar Kanunu açısından gerek gizlilik gerekse diğer hükümler itibariyle hukuki bir dayanağı bulunmayan Merkez Yatırım Tic. AŞ üzerinden gerçekleştirilmiştir. Bu hususun denetim yapan Bağımsız denetim şirketi ve Bankalar Yeminli Murakıpları yanında Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun bir anlamda omurgasını oluşturan Değerlendirme ve Uygulama Dairesi Başkanlığınca dikkate alınmamış olması yönetimdeki zafiyeti göstermektedir.

Ayrıca, Bankalarca hazine bonosu satışlarında hisse senetlerinde olduğu gibi müşteri bazında takip sistemi oluşturulması hususunda herhangi bir çalışma da yapılmadığı görülmektedir.

Bu bağlamda davacının zararının oluşmasında hizmet kusuru bulunan BDDK ve SPK tarafından davacının zararının tazmin edilmesi gerektiği sonuca varılmıştır. Davacının tazmin edilmesi gereken zararının ise DİBS/Hazine bonosu almak amacına matuf olarak İmar Bankası T.A.Ş'ne yatırmış olduğu bedelin ulaşacağı nominal bedel olduğundan bu miktarın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle tazmin edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Bakanlar Kurulu kararına karşılık açılan davanın ise davacının anılan karar kapsamına alınmamasında dayandığı 5021 sayılı kanuna aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Danıştay Savcısı ……. 'ün Düşüncesi: 4.7.2003 tarih ve 25158 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun 3.7.2003 tarih ve 1085 sayılı kararı ile yükümlülüklerini vadesinde yerine getirmeyen, alınması istenen tedbirleri almayan, faaliyetine devamı mevduat sahiplerinin hakları ve mali sistemin güven ve istikrarı bakımından tehlike arz eden Türkiye İmar Bankası TAŞ'ın 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 14. maddesinin ( 3 ) numaralı fıkrası hükmü uyarınca bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılmış ve Bankalar Kanunu'nun 16. maddesinin ı.fıkrası uyarınca Bankanın yönetim ve denetimi Fona intikal etmiştir.

5021 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Bankalar Kanunu Hükümlerine İstinaden Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketi Hakkında Tesis Edilecek Bazı İşlemler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde

"18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14 üncü maddesinin ( 3 ) numaralı fıkrası veya ( 5 ) numaralı fıkrasının ( a ) bendinin ( aa ) alt bendi uyarınca bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan bankalarda bulunan tasarruf mevduatı sigortası kapsamındaki tasarruf mevduatı, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ödenir. Mevduat tutarlarına bağlı olarak defaten veya. taksitler halinde ödeme, taksitler halinde ödemede faiz uygulanması durumunda esas alınacak faiz oranlan, ödemelerle ilgili olarak mudiler ve hak sahiplerinden alınacak taahhütnamelerde yer alacak hususlar ile ödemelere ilişkin diğer hususlar, Hazine Müsteşarlığı ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun müşterek önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir.

Ancak, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme iznini kaldırdığı tarihten geriye doğru bir ay içinde, kıyı bankalarındaki hesaplan Tasarruf Mevduatı Sigorta

Fonunca sağlanan mevduat güvencesi kapsamına almak amacına matuf olarak, bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan bankaların yurt içi kayıtlarına, muhabir bankaca karşılığı nakden veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan banka dışındaki bir banka aracılığıyla ödenmeksizin aktarıldığı tespit edilen hesaplar ile muvazaalı olduğu Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından tespit edilen hesaplar için Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunca herhangi bir ödeme yapılmaz." kuralına yer verilmiştir.

Aktarılan yasa hükmü uyarınca düzenlenen dava konusu 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının3. maddesinin 1. fıkrasında. Banka kayıtlarında tasarruf mevduatı olarak izlenen ve madde devamında belirtilen hesapların Kanunun 15 ve 16. maddeleri uyarınca sigorta kapsamındaki tasarruf mevduatı olarak kabul edilmeyeceği ve bu hesaplara ilişkin olarak Fon tarafından herhangi bir ödeme yapılmayacağı belirtilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; T. İmar Bankası TAŞ'dan hazine bonosu satın alan davacının 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının iptalini ve hazine bonosu karşılığının faiziyle birlikte ödenmesini istediği anlaşılmaktadır.

Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan T. İmar Bankası TAŞ Nezdinde Bulunan Tasarruf Ticari Kuruluşlar ve Diğer Kuruluşlar Mevduatının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunca Ödenmesine İlişkin Esas ve Usuller Hakkında 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının incelenmesinden de görüleceği gibi. tasarruf mevduatı olarak kabul edilmeyecek ve Fon'ca ödeme yapılmayacak hesaplar arasında hazine bonosu hesaplan ile ilgili herhangi bir düzenleme getirilmediğinden davacının sözü edilen Bakanlar Kurulu Kararının iptalini istemekte güncel menfaati bulunmamaktadır.

Öte yandan iflası için Mahkemeye başvurulan T.İmar Bankası T.A.Ş deki hesabı karşılığında herhangi bir ödeme yapılmayan davacının Bankanın iflasına karar verilmesi halinde iflas masasına alacaklı kaydı yaptırması ve kendisine ödeme yapılmaması halinde gerçekleşmiş bir zararının varlığından söz edilebileceğinden, bu aşamada tazminat talebinin incelenme olanağı bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenle Bakanlar Kurulu Kararının iptali istemine yönelik davanın ehliyet yönünden reddine; tazminat isteminin ise esastan reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onüçüncü Dairesince Tetkik Hakiminin raporu ve sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; 03.01.2004 tarih ve 25335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 29.12.2003 tarih ve 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali anılan kararın dayanağı olan 5021 sayılı Kanunun Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması davacının Banka aracılığıyla satın almış olduğu 9.999YrL tutarındaki DİBS'nin vade sonunda ulaşacağı nominal bedelinin vade bitiminde vade tarihine kadar işlemiş ve dava süresince işleyecek en yüksek ticari faiz oranıyla davalı idarelerden müteselsilen tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Davacının 5021 sayılı "Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Bankalar Kanunu Hükümlerine İstinaden Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketi Hakkında Tesis Edilecek Bazı İşlemler Hakkında Kanun"un Anayasa'ya aykırı olduğuna ilişkin iddiası ciddi bulunmamıştır.

Davalı idarelerin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek Üye ...'in usule ilişkin karşı oyu ile işin esasının incelenmesine geçildi:

04.07.2003 tarih ve 25158 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, BDDK'nın 3.7.2003 tarih ve 1085 sayılı kararı ile, yükümlülüklerini vadesinde yerine getirmeyen, alınması istenen tedbirleri almayan faaliyetine devamı mevduat sahiplerinin hakları ve mali sistemin güven ve istikran bakımından tehlike arz eden Banka'nın 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 14. maddesinin ( 3 ) numaralı fıkrası hükmü uyarınca bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılmış ve Bankalar Kanunu'nun 16.maddesinin I.fıkrası uyarınca yönetim ve denetimi Fon'a intikal etmiştir.

Daha sonra 16.12.2003 günlü 5021 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle "18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14 üncü maddesinin ( 3 ) numaralı fıkrası veya ( 5 ) numaralı fıkrasının ( a ) bendinin ( aa ) alt bendi uyarınca bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan bankalarda bulunan tasarruf mevduatı sigortası kapsamındaki tasarruf mevduatı, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ödenir. Mevduat tutarlarına bağlı olarak defaten veya taksitler halinde ödeme, taksitler halinde ödemede faiz uygulanması durumunda esas alınacak faiz oranlan, ödemelerle ilgili olarak mudiler ve hak sahiplerinden alınacak taahhütnamelerde yer alacak hususlar ile ödemelere ilişkin diğer hususlar, Hazine Müsteşarlığı ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun müşterek önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir.

Ancak muvazaalı olduğu Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından tespit edilen hesaplar için Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunca herhangi bir ödeme yapılmaz." hükmü getirilerek Fon'ca yapılacak ödemenin koşulları belirlenmiş Banka'dan DİBS alanlar Yasa kapsamı dışında tutulmuştur.

Yasa'nın bu hükmüne koşut olarak düzenlenen dava konusu Bakanlar Kurulu kararında da Banka tarafından ikincil piyasada satışı yapılan DİBS hakkında herhangi bir düzenleme yapılmamış ve bu durum kapsam dışı bırakılmıştır. Bu nedenle dayanağı 5021 sayılı Yasaya uygun bulunan dava konusu Bakanlar Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacının, Bankadan ikincil piyasa işlemi olarak satın aldığı DİBS bedeline ilişkin zararının idarelerin hizmet kusurundan doğduğu iddiasıyla tazmini istemine gelince:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-c maddesinde davanın hasım gösterilmeden ya da yanlış hasım gösterilerek açılması halinde.dava dilekçesinin tespit edilecek gerçek hasma tebliğ;ine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

Bu bağlamda, davacının davalıların hizmet kusuruna yönelik iddiaları ve dava dosyasına ekli bilgi ve belgeler incelendikten; DİBSnin birincil ve ikincil piyasada satışına ilişkin yasal düzenlemeler ve davalı idarelere kuruluş yasaları ile verilen görev ve yetkiler değerlendirildikten sonra, İstanbul Menkul Kıymetler Borsası, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu. Hazine Müsteşarlığı ve T.C. Merkez Bankası hasım konumundan çıkarılarak, dava Başbakanlık yanında Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve Sermaye Piyasası Kurulu'nun husumetiyle incelenmiştir.

Bilindiği gibi, idarenin kusurlu sorumluluğundan söz edebilmek için. idarenin hizmet kusuruna dayalı davranışından bir zarar doğması ve bu davranış ile zarar arasında bir nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Hizmet kusuru kavramı genel anlamıyla bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık. eksiklik ve bozuklukları ifade etmektedir. Başka bir anlatımla. yasalarla kendisine görev olarak verilen kamu hizmetinin işlemesini sağlayacak örgütü kurmak, gerekli organizasyonu sağlamak, denetimleri yapmak ve önlemleri almakla yükümlü olan idarelerin, bu yükümlülüklerini gereği gibi ve zamanında yerine getirmemesi nedeniyle ortaya çıkan aksaklık, aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik hallerinde idarenin hizmet kusurunun varlığı kabul edilmektedir. İdarenin hizmet kusurundan doğan sorumluluk halleri, uygulama süreci içinde giderek artmış ve yaygınlaşmışsa da bu haller günümüz öğreti ve içtihatlarında da hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi ve hiç işlememesi şeklinde üç ana başlık halinde toplanmaktadır. Hizmetin kötü işlemesi, hizmetin gereği gibi yapılmamış olması, hizmetin beklenen özen, dikkat ve kalitede yapılmaması, hizmetin geç işlemesi, hizmetin belli bir çabukluk içinde ve zamanında yerine getirilmemesi beklenen ölçü ve süratin gösterilmemesi. hizmetin hiç işlememesi de idarenin yükümlü ve görevli kılındığı hizmeti yerine getirmemesi, hareketsiz kalması olarak tanımlanmaktadır.

Bu ilkeler çerçevesinde dava konusu uyuşmazlık değerlendirildiğinde: 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 3. maddesinde. "Bu Kanun ve ilgili diğer mevzuatın, Kanunda gösterilen yetkiler çerçevesinde düzenlemeler de yapmak suretiyle uygulanmasını sağlamak, uygulamayı denetlemek ve sonuçlandırmak, tasarrufların güvence altına alınmasını temin etmek ve Kanunla verilen diğer görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip "Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu" kurulmuştur, Kurum, tasarruf sahiplerinin haklarını ve bankaların düzenli ve emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye sokabilecek ve ekonomide önemli zararlar doğurabilecek her türlü işlem ve uygulaT1 ).alan önlemek, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak üzere gerekli karar ve tedbirleri almak ve uygulamakla yükümlü ve yetkilidir. "denilmek suretiyle BDDKnın görevleri sayılmış. aynı Kanun'un 5. maddesinde yer alan. "ı-Bu Kanun ile diğer kanunların bankalarla ilgili hükümlerinin uygulanmasının ve her türlü bankacılık işlemlerinin denetimi, bankaların varlıkları, alacakları, özkaynakları, borçları, kar ve zarar hesapları arasındaki ilgi ve dengelerin ve mali bünyeyi etkileyen diğer tüm unsurların tespit ve tahlili Kurum adına doğrudan Başkana bağlı bir Kurul teşkil eden bankalar yeminli murakıpları ve yardımcıları tarafından yapılır.

2. Bankalar yeminli murakıpları ve yardımcıları; bu Kanunda yazılı görevleriyle kayıtlı olmak üzere vergi inceleme yetkisine ve 20/2/1930 tarihli ve 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun hükümlerine aykırı hareket eden banka ve ilgililer hakkında adı geçen Kanunun ek 1 inci maddesindeki yetkilere sahip oldukları gibi tüm bankaların kuruluş kanunu hükümleri ile diğer kanunların bankalarla ilgili hükümlerinin uygulanmasını da denetlemeye yetkilidirler." hükmü ile Bankalar Yeminli Murakıpları'nın görevleri düzenlenmiştir.

Bu durumda, BDDKnın, tüm bankaları belli bir disiplin altında izlemek. bunların gerek mali bünyelerinin sağlam olup olmadığı ve gerekse mevzuata uygun davranıp davranmadıkları hususunda gerekli olan denetim ve gözetim görevini yerine getirmekle yükümlü olduğu. bu çerçevede, bankaların Hazine Müsteşarlığına ve TC Merkez Bankasına gönderdikleri mali tablolar üzerinde yapılan inceleme sonuçlarına göre, bankaların bankalar yeminli murakıpları tarafından denetlenmesini sağladığı. yine bankalar yeminli murakıplarının yıllık çalışma programına bağlı olarak bankaların merkez ve şubelerinin denetlendiği görülmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Banka'nın DİBS satışlarında BDDKnın sorumluluklarının incelendiği 30/04-01 sayılı 09.01.2004 tarihli Başbakanlık Teftiş Kurulu Raporu ile; Bankanın 1998 yılından 09.06.2003 tarihine kadar birincil piyasadan toplam 410.233. 113.440.000.-TL'lik DİBS aldığı; Banka'nın borsa üyelik ve aracılık faaliyetlerinde bulunma yetkisinin SPK'nun 25.10.1990 tarih. 50/183 sayılı kararı ile kaldırıldığı, SPK'nun anılan kararının 22.11.1990 tarih DEDA- 10 /1178-5229 sayılı yazıyla Hazine Müsteşarlığına. 16.11.1990 tarih, DEDA-1O/1127-5102 sayılı yazıyla İMKB'na ve 16.11.1990 tarih. DEDA 10/1128-5103 sayılı yazıyla Banka'ya bildirildiği; Bankalar Yeminli Murakıplarınca düzenlenmiş olan 15.8.2003 tarih R-5.7.6,6.5,7,10,4.6,9 sayılı raporda da; SPK'nun 21.11.1990 tarihli toplantısında Banka'nın aracılık faaliyetlerinin durdurulmasına karar verilmesi nedeniyle aracı kuruluş niteliği olmayan ve DİBS kesin alım-satım işlemleri gerçekleştirme yetkisi bulunmayan Banka'nın müşterileri adına DİBS satımı yaptığı, Banka müşterileri adına yapılan bu işlemlerin önemli bir kısmının açığa gerçekleştirildiği, Banka'nın müşterileri adına DİBS alım-satım işlemlerine yoğun olarak başladığı 21.10.2002 tarihinden itibaren sistematik bir şekilde fiilen satışım yaptığı DİBS'nin önemli bir kısmını portföyünden düşmediği, müşterilerinin hesaplarına geçmediği. bu tutarları İMKB'ye tescil ettirdiği DİBSni ise. 03/07/2003 tarihi itibarıyla satmış olduğu. 30.06.2003 tarihi itibarıyla DİBS portföyü T.C.Merkez Bankasının Resmi Gazete'de açıkladığı değer üzerinden 15 milyar TL düzeyine kadar düşmüş olmasına rağmen 30.06.2003-03.07.2003 tarihleri arasında bu tutarların çok üzerinde bono ve tahvil satışı gerçekleştirdiği hususları ile 21.11.1990 tarihinden bu yana Banka'nın DİBSnin müşterilere kesin alım-satımına aracılık işlemleri dahil herhangi bir sermaye piyasası faaliyetini yürütme yetkisi ve izni bulunmadığı, herhangi bir yetki ve izni olmadığı halde Banka. basın yayın yoluyla DİBS sattığını ilan etmek ve şubeleri vasıtasıyla söz konusu işlemleri gerçekleştirmek suretiyle Banka'nın aracılık faaliyetleri yapma izninin bulunduğu hususunda yatırım sahiplerinin yanılmalarına sebebiyet verildiğinin. Bankanın. DİBS getirisinin diğer yatırım araçlarının getirisine göre daha yüksek olduğu dönemlere paralel olarak 2002 yılının son iki ayında ve 2003 yılında söz konusu açığa satış işlemlerine yoğun olarak başvurduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda atıf yapılan Başbakanlık Teftiş Kurulu Raporu'nda da, Değerlendirme ve Uygulama Dairesi Başkanlığı'nın bağlı olduğu Başkan Yardımcısının imzaladığı, 21.10.2002 tarih 1346 sayılı yazı üzerine BDDK Başkanlığı'nın 21.10.2002 tarih BDDK.DEG/43-3-1346 sayılı onayı ile Banka'nın yabancı para ve Türk lirası hesaplara uygulandığı belirtilen faiz oranları ile o dönemde uygulanmakta olan faiz oranları arasındaki ciddi farklılıklar ile Banka'nın "Hazine Bonosuna Endeksli Mevduat Hesabı" adlı bir uygulamasının olup olmadığı hususlarının bankalar yeminli murakıpları tarafından incelenmesinin istendiği; incelemeyi yapmakla görevlendirilen Bankalar Yeminli Başmurakıbı tarafından düzenlenmiş olan 21.11.2002 tarih M-l4/ 153-1520 sayılı mütalaa'nın 4. sayfasında; "Banka'da Hazine Bonosuna Endeksli Mevduat Hesabı" adı altında herhangi bir hesaba rastlanılmamıştır. Banka yetkililerince tarafımıza yapılan açıklamada Banka'ca yapılan Hazine bonosu satışının sanki böyle bir hesap varmış gibi anlaşılmış ya da anlatılmış olabileceği ifade edilmiştir." tespitine yer verildiği; bu mütalaanın Bankalar Yeminli Murakıpları Kurulu Başkanlığı'nca Başkan Yardımcısı'na intikal ettirildiği. Başkan Yardımcısı'nın bu yazıyı havale etmek suretiyle Daire Başkanı. yardımcısı ve Bankacılık Uzman Yardımcısını bilgilendirdiği. Banka'ya yazılan 18.12.2002 tarih. BDDK.DEG/43-2-14109 sayılı yazıyla; murakıp incelemesi sonucunda hatalı olduğu tespit edilen hususların düzeltilmesinin istendiği murakıp incelemesinde de eleştirilmeyen DİBS konusuna bu yazıda yer verilmediği. BDDK tarafından bankaya Yönetim Kurulu Üyesi olarak atanan kişi tarafından 13.01.2003 tarihinde BDDK'ya yazılan yazıda; "Banka, yılın son döneminde müşterilerine Hazine bonosu satışına başlamış ve bu satışları gazetelerde verilen, faiz oranı ilanları ile desteklemiştir. 02.01.2003 tarihli Banka verilerine göre emanet deposundaki hazine bonosu tutarı 13 trilyon düzeyindedir. "denildiği; bu yazının Başkan Yardımcısı tarafından 14.01.2003 tarihinde Değerlendirme ve Uygulama Dairesi Başkanı'na havale edildiği. aynı yazının havale edilmek suretiyle Daire Başkanı. Başkan Yardımcısı ve Bankacılık Uzman Yardımcısının bilgilendirildiği ve yine 17.01.2003 tarihli yazı ile Bankalar Yeminli Murakıpları Kurulu Başkanlığına intikal ettirildiği ve Bankalar Yeminli Murakıpları Kurulu Başkanlığı'nca bilgi için Banka'da denetim yapan Bankalar Yeminli Murakıbı'na gönderildiği; Maliye Müfettişi'nin BDDK'na muhatap 14.03.2003 tarih 9/5 sayılı yazısında" Müfettişlikçe yapılacak vergi incelemelerinde kullanılmak üzere bütün bankalardan Gelir Vergisi Kanununun 75/5 maddesinde yer alan menkul sermaye iratlarına ilişkin bilgiler istenmiştir. Türkiye imar Bankası AŞ'den alınan cevabı yazıda bu kapsamda işlemlerinin olmadığı ifade edilmiştir. Ancak, diğer bütün bankaların anılan madde dahilinde işlemleri mevcut olup bunlara ilişkin bilgileri müfettişliğinizce bildirmelerine rağmen sadece İmar Bankası Genel Müdürlüğü'nde Devlet tahvili ve Hazine bonosu alış ve satış işlemlerinin olmaması inandırıcı bulunmamıştır. Ayrıca, ulusal televizyon kanallarında halen devam eden reklamlarda ( imar Bankası tarafından Devlet tahvili ve Hazine bonolarına en yüksek faiz verildiği' şeklinde sloganlar kullanılmaktadır. Kurumunuzca, en kısa sürede Türkiye imar Bankası nezdinde inceleme yapılarak Devlet tahvili ve Hazine bonosu alış satış işlemlerinin olup olmadığının tespit edilip tarafımıza bildirilmesi yapılacak vergi incelemeleri açısından önem arzetmektedir. " denildiği, bu yazının Başkan Yardımcısı tarafından Değerlendirme ve Uygulama Dairesi Başkanı'na havale edildiğini yine bu yazının Daire Başkan Yardımcısı'na ve Bankacılık Uzman Yardımcısı'na havale ettiği ve Maliye Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığına Başkan Yardımcısı imzası ile gönderilen 28.03.2003 tarih 3659 sayılı cevabı yazıda, söz konusu incelemenin vergi incelemesine yönelik olması nedeniyle incelemenin kendileri tarafından gerçekleştirilmesinin uygun olacağının belirtildiği, Bankaca Hazine Bonosu satışı reklamlarının, hukuken başlatılması gereken ve alınması gereken tedbirler bakımından önemi dikkate alınarak yazılı ve görsel medya organlarında yer alan reklamların tespitine çalışıldığı bu nedenle, Devlet Arşivleri Genel Müdürlüğü arşivinde yaptırılan incelemeler neticesinde çeşitli gazetelerde yayınlanmış olan "Yüksek Faizli TL ( Hazine Bonosu 'nu Türkiye imar Bankası'ndan satın alabilirsiniz" başlıklı reklamlar ile Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'na yazılmış olan 04.12.2003 tarih, 30/03-77 sayılı yazıya istinaden bu Kurumdan gönderilmiş olan 04.12.2003 tarih 0011144 sayısı yazı eki "Star" yayın kuruluşunun 01.12.2002-08.12.200226.12.2002 ve 04.03.2003-26.03.2003 tarihlerine ilişkin imar Bankasının Hazine Bonosu reklamlarını içeren yayın bantları temin edildiği, mevcut sistemde DİBS'ler ikincil piyasadaki satışlarına ilişkin bir kayıt bulunmadığı ve izlenmediği. bu durumun düzeltilmesi ve DİBSnin müşteri bazında saklanmasına yönelik olarak Takasbank nezdinde bir sistem kurulmasına ilişkin 02.05.2002 ve 20.08.2003 tarihlerinde Hazine Müsteşarlığı. TCMB. SPK ve Takasbank temsilcilerinin katılımı ile toplantılar düzenlendiği, SPK'nın 02.10.2003 tarih, 1365 sayılı yazısı eklerinden anlaşıldığı tespitlerine yer verildiği görülmektedir.

Bankalar Yeminli Murakıplarınca düzenlenmiş olan 15.08.2003 tarih, R5.7.6.6,5,7.10,4.6,9 sayılı Rapor'da da ayrıca SPK'nun 21.11.1990 tarihli toplantısında Banka'nın aracılık faaliyetlerinin durdurulmasına karar verilmesi nedeniyle aracı kuruluş niteliği olmayan ve DİBSnin kesin alım-satım işlemleri gerçekleştirme yetkisi bulunmayan Banka'nın müşterileri adına DiBS satımı yaptığı, Banka müşterileri adına yapılan bu işlemlerin önemli bir kısmının açığa gerçekleştirildiği, Banka'nın müşterileri adına DİBS alım-satım işlemlerine yogun olarak başladığı 21.10.2002 tarihinden itibaren sistematik bir şekilde, fiilen satışını yaptığı DİBSnin önemli bir kısmını portföyünden düşmediği, müşterilerinin hesaplarına geçmediği. bu tutarları İMKB'ye bildirmediği. kendi portföyünden düşerek emanet hesaplarına aldığı ve iMKB'ye tescil ettirdiği DİBS'leri ise 03.07.2003 tarihi itibariyle satmış olduğu, 30.06.2003 tarihi itibariyle DİBS portföyü T.C. Merkez Bankasının Resmi Gazete'de açıkladığı üzerinden 15 milyar TL düzeyine kadar düşmüş olmasına rağmen 30.06.2003-03.07.2003 tarihleri arasında bu tutarların çok üzerine bono ve tahvil satışı gerçekleştirdiğinin; Bankanın 2002 yılında yaptığı DİBS satışlarına ilişkin tabladan; Bankanın 21.10.2002 tarihinden 31.12.2002 tarihine kadar yapmış olduğu toplam gerçek satış tutarının 213.967.059.734.860 TL olduğu, kayıtlara yansıtılan ve İMKB'ye tescil ettirilen satış tutarının ise 18.028.307.517.941 TL olduğu, aradaki farkın ise 195.938.757.216.919 TL olarak gerçekleştiği; bu durumun Bankanın müşterilerine satışını yaptığı DİBS işlemlerinin cüz'i bir kısmını kayıtlarına yansıttığım, tüm satış fişlerinin içerisinden bir kısmının seçilerek imzalandığını ve bu imzalı fişler esas alınarak İMKB 'ye bildirim yapıldığını ve kayıt oluşturulduğunu gösterdiğinin; Banka'nın DİBS senedi portföyü 15 milyar TL düzeyinde iken. 30.06.2003 tarihinde net 551.132.364.452 TL, 01.07.2003 tarihinde net 3.459.316.350.546 TL, 02.07.2003 tarihinde ise net 16.834.485.270.152 TL tutarında DİBS satışı gerçekleştirilmiş olması, bu işlemlerin açığa yapıldığını tereddüde mahal bırakmayacak şekilde göstermektedir." denilmek suretiyle Bankanın açığa DİBS satışı yaptığı saptanmıştır.

21.08.2003 tarih, R-6. R-8, R-7, R-7, R-6. R-8, R-11. R-5, R-7, R-10 sayılı raporda ise, 21.10.2002-04.07.2003 tarihleri arasında. Banka'ca satışı yapılmış olup ödenmemiş 728.353.435.849.917 TL tutarında DİBS tutarı olduğu bunların nominal değerleri toplamının ise 1.023.672.644.900.000 TL olarak tespit edildiği; bankalar yeminli murakıplarınca düzenlenmiş olan 15.09.2003 tarihli 'Bankanın Muhasebe ve Bilgi işlem Sisteminin Genel işleyişi Hakkında Rapor'da da; muhasebe ve kayıt sistemi ile gerçek durumun gizlenmesine yönelik işlemler hakkında Banka'da yürütülen incelemelerde; şubelerin gerçekleştirdikleri işlemleri bilgi işlem sistemi aracılığı ile muhasebe sistemine terminallerde bulunan menüleri kullanarak girdiğinin, Banka organizasyonu içerisinde şube yönetici ve çalışanlarına diğer bankalara kıyasla. minimum düzeyde yetki devri yapıldığı, bunun bir sonucu olarak Banka'nın bilgi işlem sisteminin de şube yönetici ve çalışanlarına minimum düzeyde bilgi aktaracak şekilde dizayn edildiği şubelerin bilgi işlem sistemlerinden muavin kayıtlarını ve defter-i kebir hesaplan bazında toplam varlık ve yükümlülüklerini göremediği. şube muavin kayıtları ile mizan ve envanterinin ancak Genel Müdürlük ( veya Merkez Yatırım Ticaret AŞ ) tarafından gerçeğe aykırı olarak. ancak kendi içinde tutarlı bir şekilde basıldığı ve şubelere gönderildiği. Banka işlemlerine ilişkin bilgi-işlem sistemi ve desteğinin "outsourcing" yolu ile Uzan Grubu'na dahil olan ve Banka'nın ortakları arasında yer alan Merkez Yatırım Ticaret AŞ tarafından sağlandığı, bankaların bilgi işlem hizmetlerini "outsourcing" yolu ile başka kuruluşlardan sağlanmasına yönelik olarak Bankalar Kanunda herhangi bir düzenleme bulunmadığı ve bilgi-işlem hizmeti veren şirketin yönetici ve çalışanlarının sorumlulukları ile "outsourcing" hizmeti veren kişi ve kurumlar tarafından bilgilerin saklandığı elektronik hafıza, manyetik bant, kartuş, disket, cd ve benzerlerinin mülkiyetinin kime ait olduğu ve bunların saklama zorunlulukları konularında da düzenleme olmadığının görüldüğü belirtilmiştir.

Başbakanlık Teftiş Kurulu ve Bankalar Yeminli Murakıplarınca yapılan incelemeler sonucu düzenlenen raporların birlikte değerlendirilmesinden. 25. 10. 1990 tarih ve 50/183 sayılı SPK kararı ile Banka'nın borsa üyelik ve aracılık faaliyetlerinde bulunma yetkisinin kaldırıldığı ve bu kararın Hazine Müsteşarlığı'na İMKB'ye ve Banka'ya gönderildiği BDDK kurulduktan sonra söz konusu kararın Hazine Müsteşarlığı tarafından BDDK'ya gönderilmediği 21.10.2002 tarihinde Banka'nın yetkisi olmadığı halde yoğun bir şekilde DİBS satışına başladığı ve bunu gazete ve televizyon reklamları ile halka duyurduğu, BDDK tarafından Bankaya Yönetim Kurulu Üyesi olarak atanan kişi tarafından 13.01.2003 tarihinde Banka'nın DİBS satışına başladığının BDDK'ya bildirilmesi üzerine, bu yazının. o dönemde Banka'da denetim yapan bankalar yeminli murakıplarına bilgi için gönderildiği ayrıca Maliye Müfettişinin 14.03.2003 tarihli Banka nezdinde DİBS alım-satımının yapılıp yapılmadığının tespit istem yazısının gönderildiği Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca bir bankanın DİBS satışı için izin alması gerekirken, Banka'nın böyle bir izni olmadığı halde DİBS satışı yaptığının BDDK yetkililerince bilindiği halde Kurulun bunu önlemeye yönelik herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan Bankanın bankacılık faaliyetlerinin durdurulmasının sonrasında "İmar Bankasının Muhasebe ve Bilgi İşlem Sisteminin Genel İşleyişi Hakkında" bankalar yeminli murakıpları, idari personel. bilgi işlem dairesi başkanı ve diğer görevlilerden oluşan bir kurulca 15.09.2003 tarihli, R-7, R-9, R-8. R-8. R-9. R-12. R-6. R-8. R-11. R-l. R-6 sayılı raporda. Banka'nın yetkisi olmadığı halde Hazine Bonosu-Devlet Tahvili satmaya başlayacağını, satış usullerini, devam eden tarihlerde satış usullerinde yaptığı degişiklikleri, şubelere genelge ve yazışmalarla bildirdiği 2003 yılı başında; şubelerce satılan DİBS makbuzlarının üzerine müşterinin başka bankaya devredilemeyeceğine ilişkin kaşe basılması ve şubeler tarafından satışlara dair makbuzların Genel Müdürlüğe gönderilmesi talimatı verildiği şubelerin yapılan satışların kayıtları önce Merkezde bulunan A1M şubesinde oluştuğu. ardından Operasyon Müdürlüğü kayıtlarına intikal ettiği Operasyon Müdürlüğünün kayıtları silinse dahi A1M Şubesi şeklinde adlandınlan kayıtlar mevcut kaldığı Banka bünyesinde bilgi işlem sistemi Merkez Yatırım AŞ tarafından yürütüldüğü, şubelere doğrudan Merkez Yatırım AŞ tarafından izlenecek usul konusunda talimat gönderildiği tespit edilmiştir.

Bankanın denetimi sürecinde yapılacak tespitler bankanın hukuka aykırı işlemlerini engelleyebilecek iken, Bankalar Kanunu açısından her hangi bir hukuki statüsü bulunmayan Merkez Yatırım AŞ.nin bilgi işlem sistemini yürütmesi ve DİBS işlemlerinin toplandığı sanal ATM merkezi gibi hususlarla ilgili olarak bile tespit yapılmadığı ortaya konulmuştur.

Bu durumda BDDK'nun Bankalar Kanunu hükümleri uyarınca, görevini gerektiği biçimde yerine getirmediği. Banka'nın yönetim ve işleyişindeki aksaklıkları ve Bankalar Kanunu'na aykırı işlemlerini zamanında saptayarak tasarruf sahiplerinin hak ve çıkarlarını koruyamadığı anlaşılmaktadır.

Sermaye Piyasası Kurulu'nun hukuki sorumluluğuna gelince;

Sermaye piyasası araçları 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 3/b maddesinde tanımlanmış. gerek menkul kıymetler ve gerekse diğer sermaye piyasası araçları şartlarının Sermaye Piyasası Kurulunca belirleneceği ön görülmüştür. Aynı Kanun'un 22. maddesinin ( g ) bendinde. sermaye piyasasını ilgilendiren her türlü iletişim araçları ile yapılan yayın. duyuru ve reklamları izlemek ve bunların yanıltıcı olduğu tespit edilenleri yasaklamak ve gereği yapılmak üzere ilgili kuruluşlara bildirmek SPK'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Yasanın 30. maddesinin ( b ) fıkrası uyarınca sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunan aracı kuruluşların aynı Yasanın 31. maddesi uyarınca da bu faaliyetleri için Kurumdan izin almaları zorunludur.

Ayrıca, Sermaye Piyasası Kurulu Teşkilat. Görev ve Çalışma Esasları Yönetmeliğinin "Çalışma Birimlerinin Teşkilatı ve Görev Tanımları" başlıklı IV. Bölümünün 46. maddesinde. "sermaye piyasalarında aracılık faaliyetlerini ifa eden veya edebilecek kurum ve kuruluşların mevzuata uygun kuruluş ve faaliyetlerine izin vermek..bu çerçevede gereken gözetim sistemini kurmak ve izlemek" görevinin. "Aracılık Faaliyetleri Dairesi Başkanlığı"na; 50. maddesi ile. "ikinci el piyasaların mevzuata uygun biçimde düzenli ve güvenli çalışmasını temin etmek için piyasaları izlemek ve gözetimini yapmak, yatırımcının kolaylıkla, en az maliyet ve güvenle piyasalarda işlem yapmasını sağlamak için gereken tedbirleri almak ve düzenlemeler yapmak" görevinin "Piyasa Gözetim ve Düzenleme Dairesi Başkanlığı"na verildiği görülmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat uyarınca. SPK'nın Hazine tarafından ihraç edilen DİBSnin ikincil piyasa işlemlerinde aracılık yapacaklara faaliyet izni vermek, Ayrıca, sermaye piyasasını ilgilendiren her türlü iletişim araçları ile yapılan yayın, duyuru ve reklamları izlemek ve bunların yanıltıcı olanlarını saptayarak yasaklamak ve gereği yapılmak üzere ilgili kuruluşlara bildirme görevinin bulunduğu kuşkusuzdur.

Dosyadan; Kurul'ca Bankanın aracılık faaliyetlerinde bulunma yetkisinin 21.11.1990 tarihli kararla iptal edildiği, ancak DİBS alım-satımında yetkili olmayan Banka'nın çeşitli gazete ve televizyonlarda ilan ve reklamlar verdiği ve 1990 tarihinden itibaren yatırımcılara DİBS sattığı, SPK'nun ise bu konuda herhangi bir işleminin bulunmadığı ve SPK'nun Kanunun kendisine verdiği gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, SPK kararı ile borsa üyelik ve aracılık faaliyetlerinde bulunma yetkisi kaldırılan Banka'nın, yetkisi olmadığı halde ilan ve reklam vererek yatırımcılara gerek DİBS satışı gerekse bu ad altında satış yapmasını zamanında önlem alarak engel olmayan BDDK ve SPK'nun olayda kusurlu davranışları bulunduğu kuşkusuz olduğundan. anılan idarelerin davacının dosyada bulunan ve Banka'dan DİBS aldığını gösteren belgedeki yatırdığı tutar miktarındaki zararının hizmet kusuru bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle ödemeleri gerekmektedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; davanın Bakanlar Kurulu kararının iptali istemine ilişkin kısmının reddine oybirliğiyle, davacının tazminat isteminin kabulü ile 9.999.97 YTL'nin hizmet kusurları saptanan BDDK ve SPK tarafından yan yarıya dava tarihi olan 25.02.2005 gününden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine. davacının fazlaya ilişkin faiz isteminin reddine. hükmedilen miktar üzerinden hesaplanan 540.00 YTL nisbi karar harcından peşin yatırılan 135.00 YTL düşürdükten sonra kalan 405.00 YTL nisbi karar harcının davacıya tamamlatılmasına. aşağıda dökümü yapılan 686.30 YfL yargılama .giderinin haklılık oranı dikkate alınarak 51.25 YTL sinin davacı üzerinde bırakılmasına. geri kalan 635.05 YTL sinin yan yarıya davalı SPK ve BDDK'dan alınarak davacıya verilmesine. yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 1.110.00 YTL avukatlık ücretinin davalı SPK ve BDDK'dan yan yarıya alınarak davacı vekiline verilmesine. oyçokluğu ile 02.12.2005 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY :

2577 sayılı Yasa İdari yargıda uyuşmazlıklara ilişkin olarak kişiler tarafından münferit dava açılma esası getirilmiş olup bunun istisnası olarak yasanın 12. maddesinde ilgililerin haklarını ihlal eden bir idari işlemden dolayı tam yargı davasını bu işleme karşı açılan iptal davası ile birlikte açabilme olanağı tanınmıştır, bunun dışında 5.madde gereğince aralarında maddi veya hukuki yönden bağlılık yada sebep-sonuç ilişkisi bulunan birden fazla, işleme karşı bir dilekçe ile dava açılabilmesi imkanı getirilmiştir. Davacının ise iptalini istediği bakanlar kurulu kararının İmar Bankası mevduat sahiplerine ödeme yapılmasına ilişkin bir düzenleme olması, davalı idarelerin imar bankasına yönelik denetim görevlerini yerine getirmedikleri iddiasıyla hizmet kusuruna yönelik talep ettiği hazine bonosu satın almak için yatırdığı paranın tazmini isteminin ise bu işlemden kaynaklanan bir zarar olmaması karşısında bu iptal ve tam yargı davalarına karşı ayrı ayrı dava açılması gerektiğinden dava dilekçesinin reddi gerektiği oyu ile işin esasının incelenmesi yolundaki karara katılmıyorum.

İşin Esasına gelince:

Dava Dosyası ve eki belgelerin incelenmesinden;

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun 03.07.2003 tarih, 1085 sayılı kararı ile bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan İmar Bankasında. bu tarihten sonra yapılan incelemeler sonucunda; Şubelerce gerçekleştirilen mevduat kabulü. faiz tahakkuku, menkul sermaye iradı gelir vergisi ve fon payı stopaj kesintileri ve müşteriler ile gerçekleştirilen Hazine Bonosu ve Devlet Tahvili işlemleri gibi bankacılık işlemlerinden. bazıları için her bir şube bazında Genel Müdürlük tarafından hesap bakiyelerine etki edecek fişler tanzim edildiği bazı işlemlerin yine Genel Müdürlük nezdindeki muavin kayıtlarından silinerek çıkarıldığı. müşteri hesaplarına doğru olarak girilen bazı işlemlerin ise yalnızca belli bir oranda muavin kayıtlarına yansıdığı.Müşteriler ile gerçekleştirilen Hazine Bonosu ve Devlet Tahvili satış ve geri alım işlemlerinin önemli kısmının Banka'nın portföyünden düşülmediği. bu işlemlerin imzalı fişlerinin bulunmadığı. İMKB 'ye tescil ettirilmek amacıyla bildirilmediği. bu işlemlere ilişkin muhasebe kayıtlarının Operasyon Müdürlüğü muavin defterinden silinmek suretiyle çıkarıldığı. bu silme işlemini gerçekleştirmek üzere bilgi işlem sisteminde özel programlar yazıldığı,

Banka'nın bilgi işlem sisteminin, Genel Müdürlük ve şubelerinin muavin kayıtları oluşturulurken, belli muhasebe fişlerini. hesap dekontlarını atlayacak şekilde program yazılmasına ve çalıştırılmasına olanak verdiği. nitekim bilgi-işlem sisteminde bu mahiyette muavin oluşturan programların bulunduğu. bilgi işlem sisteminde müşteriler ile gerçekleştirilen Hazine Bonosu ve Devlet Tahvili işlemlerinin muavin kayıtları üzerinde çalışan II adet program yazılmış olduğu, bu programlardan bazılarının çeşitli datalan okuduğu ve bazı alanlarda yazdığı, bazı programların ise muavin kayıtlarını sildiği, Banka işlemlerine ilişkin bilgi-işlem sistemi ve desteğinin "outsourcing" yolu ile Uzan Grubu'na dahil olan ve Banka'nın ortakları arasında yer alan Merkez Yatırım Ticaret AŞ tarafından sağlandığı. Banka'nın bilgi işlem sisteminin de şube yönetici ve çalışanlarına minimum düzeyde bilgi aktaracak şekilde dizayn edildiği. şubelerin bilgi işlem sistemlerinden muavin kayıtlarını ve defter-i kebir hesaplan bazında toplam varlık ve yükümlüklerini göremediği. şube muavin kayıtları ile mizan ve envanterinin ancak Genel Müdürlük ( veya Merkez Yatırım Ticaret AŞ ) tarafından gerçeğe aykırı olarak. ancak kendi içinde tutarlı bir şekilde basıldığı ve şubelere gönderildiğinin. Belirlendiği, İmar Bankası TAŞ'ın Borsa üyelik ve aracılık faaliyetlerinde bulunma yetkisinin Sermaye Piyasası Kurulunun 25.10.1990 tarih. 50/183 sayılı kararı ile kaldırıldığı. Sermaye Piyasası Kurulunun mezkur kararının 22.11.1990 günlü yazıyla Hazine Müsteşarlığına. 16.11.1990 günlü yazılarla İstanbul Menkul Kıymetler Borsasına ve İmar Bankasına bildirilmesine rağmen. aracı kuruluş niteliği olmayan ve devlet iç borçlarıma kesin alım-satım işlemleri gerçekleştirme yetkisi bulunmayan Bankaca müşterileri adına Hazine Bonosu ve Devlet Tahvili satımı yapıldığı, yapılan bu işlemlerin önemli bir kısmının açığa gerçekleştirildiği, Banka'nın müşterileri adına Hazine Bonosu ve Devlet tahvili alım satım işlemlerine yoğun olarak başladığı 21.10.2002 tarihinden itibaren sistematik bir şekilde. fiilen satışını yaptığı devlet iç borçlarıma senetlerinin önemli bir kısmını portföyünden düşmediği müşterilerinin hesaplarına geçmediği. bu tutarları İMKB 'ya tescil ettirdiği Hazine Bonosu ve Devlet Tahvillerini ise 03/07/2003 tarihi itibarıyla satmış olduğu. 30/06/2003 tarihi itibarıyla devlet iç borçlanma senedi portföyü T.C. Merkez Bankasının Resmi Gazetede açıkladığı değer üzerinden 15 milyar TL düzeyine kadar düşmüş olmasına rağmen 30.06.2003-03/07.2003 tarihleri arasında bu tutarların çok üzerinde bono ve tahvil satışı gerçekleştirmek suretiyle aralarında davacının olduğu kişilerin. karşılığında bono ve tahvil olmadığı halde kandırılarak paralan alınmak suretiyle zarara uğratıldıkları anlaşılmaktadır.

Kamu idarelerinin tazmin sorumluluğu, kusurlu işlem veya eylemlerinden doğan kişisel bir zararın varlığına bağlı bulunması nedeniyle zarara yol açan faaliyet hangi kamu tüzel kişisinin yetki alanında ise sorumluluk ona ait olup, zarar değişik kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında doğmuş ise bu hizmetleri yürütmekle görevli her idare kendi katkısı oranında sorumlu olacaktır.

İdare hukuku alanında üçüncü kişilerle idare arasında özel hukuktaki gibi müteselsil bir sorumluluktan bahsedilemeyeceğinden, hem idarenin hem de üçüncü kişinin davranışının zararın ortaya çıkmasına yol açtığı durumlarda ise zararın tümünün idareden istenmesine olanak bulunmamaktadır. Bunların eylemlerinden birisinin varlığı olmaksızın zararın meydana gelmesi mümkün değilse sorumluğun paylaştırılması gerekir. Sorumluğun idare ile üçüncü kişi arasında paylaşımı oranında, idari yargıda idareden takip imkanı hakkı mümkündür.

Olayda davacının zararının, karşılığında hazine bono ve tahvil olmaması nedeniyle parasını imar Bankasına yatırdığı tarihte doğduğu, bu zararı doğuran, ceza hukukuna göre suç teşkil eden organize bu eylemin asli faalinin de. imar Bankası kanalıyla bunu organize eden şahıslar olduğu açıktır.

Davalı idarelerin bu sonucun ortaya çıkmasında sorumluluklarının saptanabilmesi, olayda bu eylemin önlenebilmesi için kendi görev alanlarında gereken insiyatifi kullanmaları konusunda kusurlarının olup olmadığının araştırılmasına bağlıdır.

Bu yönden dosya incelendiğinde, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Başkanlığı'nın 21.10.2002 tarihli Onayı ile Banka'nın yabancı para ve Türk lirası hesaplara uygulandığı belirtilen faiz oranlan ile o dönemde uygulanmakta olan faiz oranlan arasındaki ciddi farklılıklar ile Banka'nın "Hazine Bonosuna Endeksli Mevduat Hesabı" adlı bir uygulamasının olup olmadığı hususlarının incelenmesinin istenmesi üzerine. inceleme yapmakla görevlendirilen murakıp tarafından düzenlenen raporda "Banka'da Hazine Bonosuna Endeksli Mevduat Hesabı" adı altında herhangi bir hesaba rastlanılmamıştır. Banka yetkililerince tarafımıza yapılan açıklamada Banka'ca yapılan Hazine Bonosu satışının sanki böyle bir hesap vamuş gibi anlaşılmış ya da anlatılmış olabileceği ifade edilmiştir." tespitine yer verildiği;

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunca bankaya atanan Yönetim Kurulu Üyesi tarafından 13.01.2003 tarihinde Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumuna yazılan yazıda;

"Banka, yılın son döneminde müşterilerine hazine bonosu satışına başlamış ve bu satışları gazetelerde verilen. faiz oram ilanları ile desteklemiştir. 02.01.2003 tarihli Banka verilerine göre emanet deposundaki hazine bonosu tutan 13 trilyon düzeyindedir." denilmesi üzerine bu yazının 17.01.2003 tarihli yazı ile intikali sonucu Bankalar Yeminli Murakıpları Kurulu Başkanlığı'nca bilgi için Banka'da denetim yapan Bankalar Yeminli Murakıbına gönderildiği. bununla ilgili başkaca işleme rastlanmadığı;

Maliye Müfettişi tarafından Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'na gönderilen. "Müfettişliğimizce yapılacak vergi incelemelerinde kullanılmak üzere bütün bankalardan Gelir Vergisi Kanununun 75/5 maddesinde yer alan menkul sermaye iratlarına ilişkin bilgiler istenmiştir. Türkiye imar Bankası A.Ş'den alınan cevabı yazıda bu kapsamda işlemlerinin olmadığı ifade edilmiştir. Ancak. diğer bütün bankaların anılan madde dahilinde işlemleri mevcut olup bunlara ilişkin bilgileri müfettişliğimize bildirmelerine rağmen sadece imar Bankası Genel Müdürlüğü'nde devlet tahvili ve hazine bonosu alış ve satış işlemlerinin olmaması inandırıcı bulunmamıştır. Ayrıca. ulusal televizyon kanallarında halen devam eden reklamlarda "imar Bankası tarafından devlet tahvili ve hazine bonolarına en yüksek faiz verildiği" şeklinde sloganlar kullanılmaktadır. Kurumunuzca. en kısa sürede Türkiye imar Bankası nezdinde inceleme yapılarak devlet tahvili ve hazine bonosu alış satış işlemlerinin olup olmadığının tespit edilip tarafımıza bildirilmesi yapılacak vergi incelemeleri açısından önem arzetmektedir." içerikli 14.03.2003 tarihli yazıya. Başkan Yardımcısı imzası ile Maliye Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığına gönderilen 28.03.2003 günlü cevabı yazıda. söz konusu incelemenin vergi incelemesine yönelik olması nedeniyle incelemenin kendileri tarafından gerçekleştirilmesinin uygun olacağının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Bu belirtilen yazılarla. imar Bankası'nın müşterilerine hazine bonosu satışı yaptığı bilgisinin müteadditen Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'na intikal ettiğinin tespit edilmesi karşısında;

4389 Sayılı Bankalar Kanunu 6/d maddesi uyarınca tasarruf sahiplerinin haklarını ve bankaların düzenli ve emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye sokabilecek ve ekonomide önemli zararlar doğurabilecek her türlü işlem ve uygulamaları önlemek üzere Kanunda ve diğer mevzuatla kendisine verilen yetkiler çerçevesinde gerekli gördüğü her türlü tedbiri almakla görevli olan. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun kendisine intikal eden bu bildirimlere rağmen. bir bankacılık işlemi olmamakla beraber bankada yürütülen devlet tahvili ve hazine bonosu alış satış işlemlerinin yapılıp yapılmadığının tesbiti konusunda konunun önemine uygun gereken aktiviteyi göstermemesi sonucunda imar bankasındaki yasa dışı olan bu faaliyetlerin önleyemeyerek davacıların zararının oluşmasında kusurunun bulunduğu aşikardır.

Sermaye Piyasası Kurulu sorumluluğuna gelince,

Sermaye Piyasası Kurulu'nun Bankaları denetleme ve gözetim görev ve yetkisi bulunmamakla beraber, Sermaye Piyasası Kanunu'nun 22. maddesinin 19 ) bendinde, Sermaye piyasasını ilgilendiren her türlü iletişim araçları ile yapılan yayın, duyuru ve reklamları izlemek ve bunların yanıltıcı olduğu tespit edilenleri yasaklamak ve gereği yapılmak üzere ilgili kuruluşlara bildirmek; Bakanlar Kurulu'nun 26.04.1982 gün ve 8/4644 sayılı kararıyla yürürlüğe konulmuş olan SPK Teşkilat. Görev ve Çalışma Esasları Yönetmeliğinin 9/1-b maddesinde. Sermaye piyasasında izinli ya da izinsiz faaliyet gösteren kuruluşları, bu piyasada işlem gören menkul değerleri ve sermaye piyasasını ilgilendiren her türlü yayın, duyuru ve reklamları izlemek, bu amaçla arşiv oluşturmak, Sermaye Piyasası Kurulu'nun görevleri arasında sayılmıştır.

İmar Bankasınca 21.10.2002 tarihinden sonra, "Yüksek Faizli TL Hazine Bonosunu Türkiye imar Bankası'ndan satın alabilirsiniz" başlıklı çeşitli gazetelerde yayınlanan reklamların. "Star" yayın kuruluşunda 01.12.2002-08.12.200226.12.2002 ve 04.03.2003-26.03.2003 tarihlerinde yapılan. imar Bankasının Hazine Bonosu reklamlarını içeren yayınların. hazine bonolarının sermaye piyasası araçlarından olması itibariyle görevinde bulunmasına rağmen, Sermaye Piyasası Kurulu'nun kurulduğu tarihten bu yana bu konuda görevlendirilmiş bir hizmet biriminin olmaması nedeniyle izlenmediği anlaşılmaktadır.

Kurumun, kanunla verilen yanıltıcı bu yayınları izleme ve önleme görevini yerine getirmemesi hizmet kusuru teşkil etmekte olup. bu görevini yapmış olsa idi. Borsa üyelik ve aracılık faaliyetlerinde bulunma yetkisi 1990 tarihinde kaldırılmış olan ve devlet iç borçlanma kesin alım-satım işlemleri gerçekleştirme yetkisi bulunmayan imar Bankasının bu işlemlerinin, yasal olmadığını ilgili mercilere bildirmek suretiyle zararın oluşmasını engelleyeceği aşikardır.

Diğer davalı idarelerin ise olayın oluşumu itibariyle tazmini gerektiren bir sorumlulukları bulunmamaktadır.

Bu belirlemeler çerçevesinde, olayda davacının zararı, doğrudan idarelerin belirtilen kusurlarından doğmadığından. zararın tümünün bu idarelerden istenmesine olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla sorumluğun idare ile İmar bankası sorumluları arasında paylaşımı oranında idareler yönünden tazmini gerekmesi karşısında, zararın ortaya çıkmasında tüm sorumluluk on birim olarak belirlendiğinde, olayın niteliği, gelişimi ve sonucun ortaya çıkmasında etkinlikleri göz önüne alınmak suretiyle, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun 4/10. Sermaye Piyasası Kurulunun 1/10 oranında sorumlu tutulması gerektiği kanaatine ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle davacının talep ettiği tazminat miktarının 4/10 nun Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumundan, 1/10 nun Sermaye Piyasası Kurulundan alınması yolunda hüküm kurulması, fazlaya ilişkin istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

KARŞI OY :

Devlet iç borçlanma senetleri ( DİBS ), 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun uyarınca Hazine Müsteşarlığınca birincil piyasada ihraç edilerek satışa sunulmakta. yatırımcılar bu piyasadan aldıkları DIBS'lerini vadesine kadar ellerinde tutabilmekte veya ikincil piyasada satabilmektedirler. DİBs bedelleri, vade tarihinde aslını ibraz eden yatırımcıya T.C. Merkez Bankası ve T.C. Ziraat Bankası aracılığıyla ödenmekte, ikincil piyasa işlemi sonucu bankalardan veya aracı kurumlardan DİBs alan ve kendilerine bir belge veya makbuz verilen yatırımcılar ise, alacaklarını DİBS aldıkları banka veya aracı kurumdan tahsil etmektedirler. Bu durumda, ikincil piyasa işlemi sonucu DİBS satan banka veya aracı kurumlan, sattıkları DİBS karşılığını yatırımcılara ödeme yükümlülüğü altına girmekte. bunlardan DİBS alan yatırımcılar ile birincil piyasada DİBS ihraç ederek satan Hazine arasında herhangi bir borç-alacak ilişkisi bulunmamaktadır.

Dava dosyası ve eklerinin incelenmesinden, 1990 yılında Sermaye Piyasası Kurulunca, T. İmar Bankası TAŞ'nin ( Banka ) aracılık faaliyetlerinin durdurulduğu ve borsa üyelik belgesinin iptal edildiği 3.7.2003 tarihinde Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunca, Bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırıldığı ve Bankanın yönetim ve denetiminin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na ( Fon ) geçtiği ancak anılan Bankanın aracılık faaliyetlerinin durdurulmasına karşın bono ve tahvil piyasası işlemleri yapmaya devam ettiği, Bankanın çifte kayıt tuttuğu veya müşterileri adına gerçekleştirdiği, DİBS işlemlerini kayıtlarına yansıtmadığı, özellikle 2002 yılından sonra yoğun olarak müşterilere satılan DİBS'lerinin tamamına yakın bir kısmının karşılıksız ve açığa satıldığı. Fon'ca 4389 sayılı Bankalar Kanunun 16. maddesinin ( 3 ) numaralı fıkrasına göre Banka hakkında iflas davası açıldığı ve İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesince Bankanın iflasına karar verildiği, bu davanın da, davacının Bankadan satın aldığı DİBS karşılığının ödenmemesi nedeniyle uğradığı zararın davalı idarelerin kusurundan doğduğu iddiasıyla tazmini istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.

Öğretide ve Danıştay içtihatlarında, idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, idarenin eylem veya işleminden gerçek bir zararın doğması ve idarenin eylem veya işlemiyle meydana gelen zarar arasında bir nedensellik bağının bulunması gerektiği, kabul edilmiştir. Olayda. Bankaca makbuz karşılığı kendisine DİBS satıldığını ileri süren davacının ikincil piyasa işlemiyle ilgili, söz konusu alacağının tahsili için, 4389 sayılı Kanun uyarınca iflas tasfiyesine katılmadan davalı idareler aleyhine doğmuş gerçek ve miktarı belli bir zararından söz edilemez. Bu nedenle. kararın davacının zararının idarenin hizmet kusurundan doğduğu gerekçesiyle tazminata hükmedilmesine ilişkin kısmına katılmıyorum.

Av. Ahmet Can

Mail                 : ahmetcan@ahmetcan.av.tr

Whatsapp        : 0 532 409 18 85